Уголовная ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина

Проект состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников. Общий объем работы составляет 88 страницы машинописного текста.

1 ПРАВА ЧЕЛОВЕКА КАК ОБЪЕКТ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ
1.1 Социально-правовая обусловленность уголовной ответственности за посягательства на конституционные права человека
Необходимость научного осмысления проблем уголовно-правовой свободы личности проявляется в том, что свобода является необходимым и главным элементом конституционно-правового статуса человека. Недопустимость нарушения свободы личности возможно обеспечить путем установления ответственности за посягательства на свободу.

Уголовная ответственность является разновидностью юридической ответственности, устанавливающая наказания за общественно-опасные деяния. Установление законодателем уголовной ответственности за посягательства на свободу, позволяет сделать вывод, что свобода является важной категорией правовой охраны и различного рода посягательства на свободу личности является общественно-опасным деянием.

Состояние преступности в сфере посягательств на свободу личности может свидетельствовать о высокой латентности, организованности, транснациональности и прибыльности данных преступных деяний. Посягательства на свободу личности признаются одним из наиболее негативных социальных явлений, получивших свое распространение не только в РК, но и во всем мире.

Глобальные масштабы данных преступлений, их организованный характер, жестокость обращения к жертвам и длительные сроки незаконного удержания человека в состоянии несвободы предполагают необходимость принятия активных мер по противодействию этим негативным явлениям, а также свидетельствуют об уровне общественной опасности данных деяний. Разрешение проблемы уголовно-правовой охраны личной (физической) свободы человека относится к числу наиболее приоритетных направлений как для российской, так и международной уголовной политики.

Сегодня право на свободу и личную неприкосновенность человека и гражданина гарантируется на международном и национальном уровнях. В частности, о необходимости охраны личной (физической) свободы человека говорится во Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. и т. п.

В настоящее время личность является объектом повышенного внимания и охраны со стороны государства, закрепляющего положение о том, что личность, ее права и свободы являются высшей ценностью.

Вместе с тем изменения экономической и социальной систем нашего общества, сопряженные с ростом безработицы, падением уровня жизни населения и нивелированием культурных и духовных ценностей, привели к росту посягательств на свободу личности. Обеспечение защиты свободы личности и создание безопасных условий для свободного передвижения, выбора места жительства, свободы труда являются приоритетными задачами государства, а восстановление нарушенных прав, возмещение материального и морального вреда, в случае их неправомерного ущемления, приобрели особую актуальность.

Уголовное законодательство включает в себя следующие преступления, посягающие на личную свободу личности: – похищение человека; – незаконное лишение свободы; – торговля людьми; – использование рабского труда; – незаконное помещение в психиатрический стационар. Данные составы преступлений включены в главу 17 УК РФ «Преступления против свободы, чести и достоинства личности». Вместе с тем, к преступлениям, посягающим на свободу личности, можно отнести: – захват заложника; – заведомо незаконное задержание; – заведомо незаконное заключение под стражу или содержание под стражей.

Вместе с тем, несмотря на количественный состав уголовно-правовых норм, устанавливающих уголовную ответственность за посягательства на свободу личности, уголовно-правовая охрана данной сферы не является достаточной. Уголовный кодекс предусматривает ответственность за торговлю людьми и не содержит при этом отсылочных норм на иные нормативно-правовые акты.

Однако, если обратиться к комментарию к УК РК, можно обнаружить целый перечень международных документов, содержащих принципы защиты общих прав и свобод человека, которым соответствует ст. 127.1 УК РФ.

Подобный объем нормативных актов, существование коллизий в международном праве затрудняют правоприменение, а соответственно, и наступление ответственности лиц, виновных в похищении и продаже детей в процессе международного усыновления. По этой причине возрастает стремление внутригосударственных компетентных органов сократить количество детей, переезжающих в иностранное государство с целью усыновления.

На основании изложенного представляется целесообразным создание единого унифицированного международного регламента действий для предотвращения похищения и продажи детей в процессе международного усыновления, для соблюдения гарантий надлежащего обеспечения прав и интересов усыновляемых детей; четких указаний, при каких обстоятельствах должны применяться нормы национального права государства происхождения или принимающего государства, а когда - нормы конвенций и международных договоров.

Современная тенденция более тесного взаимодействия мирового сообщества требует большей гибкости в интернациональном правоприменении. Е. В. Иванов также выделяет проблемы уголовно-правовой охраны свободы личности. Так, проведенный Е. В. Ивановым анализ норм действующего законодательства, научной литературы и судебной практики позволяет ему сделать вывод о необходимости существования уголовно-правового механизма, позволяющего обезопасить участников семейных отношений от нарушения их прав, вызванных самовольным и противоправным изъятием детей у лиц, с которыми определено проживание данных детей.

Необходима теоретическая конструкция такой нормы, которая предусматривала бы уголовную ответственность для вышеуказанных лиц в справедливых размерах. Таким образом, сегодня правовое регулирование уголовно-правовой охраны свободы личности является не достаточным и требует дальнейших мер по совершенствованию уголовного законодательства.

1.2 Общая характеристика и система преступлений против конституционных прав
Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина закреплены в гл. 19 УК РФ. Она включает в себя 17 статей. Большинство составов преступлений относятся к преступлениям небольшой и средней тяжести. Лишь один состав преступления относится к категории тяжких.

Особо тяжкие преступления отсутствуют.

Родовым объектом преступлений, составы которых изложены в гл. 19 УК РФ являются общественные отношения, охраняющие интересы личности.

Видовым объектом являются общественные отношения, охраняющие права и свободы человека и гражданина, предусмотренные в гл. 2 Конституции РК.

Непосредственным объектом рассматриваемых преступлений являются общественные отношения, охраняющие конкретные права и свободы человека и гражданина, на которые производится посягательство.

Потерпевшими от преступлений следует признавать лиц, на чьи права и свободы произведено посягательство.

Объективная сторона преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина может быть выражена как в форме действий, так и в форме бездействия. При этом в форме действий может быть совершено любое из преступлений, предусмотренное гл. 19 УК РФ.

Отдельные преступления могут быть совершены и в форме бездействия. К ним относятся следующие составы преступлений: ст. 136 (нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина), ст. 140 (отказ в предоставлении гражданину информации), ст. 143 (нарушение правил охраны труда), ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет), ст. 1451 (невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат).

При описании объективной стороны составов большое значение придается способу совершения преступлений. На этом основании все преступления можно подразделить на три группы:

1) преступления, способ совершения которых закон не уточняет;

2) преступления, способ совершения которых является необходимым признаком объективной стороны состава. Например, нарушение изобретательских и патентных прав может быть совершено путем незаконного использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, путем разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца или путем принуждения к соавторству;

3) преступления, способ совершения которых выступает в качестве квалифицирующего признака состава. Например, совершение преступления с использованием служебного положения, совершение преступления с использованием технических средств, совершение преступления с применением насилия или угрозы его применения, совершение преступления, соединенного с подкупом, обманом, принуждением, применением насилия либо угрозой его применения.

По своей конструкции большинство преступлений, изложенных в гл. 19 УК РФ, являются формальными. Они считаются оконченными с момента совершения деяния, описанного в законе. Например, состав ст. 145 считается оконченным с момента необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет.

Четыре состава преступлений являются материальными. Материальные составы преступлений считаются оконченными с момента наступления последствий, указанных в законе. В качестве последствий выступают:

1. 
   причинение вреда правам и законным интересам;
   
2. 
   причинение тяжкого вреда здоровью;
   
3. 
   причинение крупного ущерба.
   

1. 
   преступления, которые могут быть совершены только с прямым умыслом;
   
2. 
   преступления, которые могут быть совершены как с прямым, так и с косвенным умыслом.
   

Неосторожную форму вины предполагает только состав ст. 143 (нарушение правил охраны труда). Он может быть совершен при легкомыслии или небрежности.

Субъектом преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина может быть физическое вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-летнего возраста. Кроме общих признаков субъекта закон часто указывает на специальные признаки. Среди них выделяются должностные лица, руководители организаций, работодатели, члены избирательной комиссии, комиссии референдума, уполномоченные представители избирательного объединения, избирательного блока, группы избирателей, инициативной группы по проведению референдума иной группы участников референдума, а также кандидаты или уполномоченные или представители, лица, на которых лежит обязанность по соблюдению правил техники безопасности или иных правил охраны труда. Случаи совершения деяния лицом с использованием своего служебного положения.

В Конституции РК права и свободы человека и гражданина не классифицируются. В литературе предлагаются различные классификации. Нет единства и в распределении отдельных составов преступлений по группам.

Объективная сторона преступления может выражаться как в форме действий, так и в форме бездействия, направленного на нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от предусмотренных в законе обстоятельств. Перечень этих обстоятельств, в отличие от закрепленных в ст. 19 Конституции РФ, является исчерпывающим. Они могут выражать, во-первых, демографические признаки человека – пол, раса, национальность, язык, место жительства; во-вторых, его положение – имущественное или должностное; в-третьих, его социальную направленность – отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям или каким-либо социальным группам.

Под нарушением прав, свобод и законных интересов следует понимать различные формы ограничения прав и свобод, возможности их реализации и достижения законных благ.

Нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина влечет уголовную ответственность при наличии следующих условий:

1. 
   Нарушение прав, свобод и законных интересам должно быть основано на обстоятельствах, перечисленных в диспозиции ст. 136 УК РФ.
   
2. 
   Нарушение должно повлечь причинение вреда правам, свободам и законным интересам человека и гражданина. Размер вреда закон не уточняет, однако он не может быть малозначительным, должен характеризоваться общественной опасностью.
   
3. 
   Между нарушением и причинением вреда следует установить наличие причинной связи.
   

Нарушение неприкосновенности частной жизни. Непосредственным объектом состава преступления, предусмотренного ст. 137, являются общественные отношения, охраняющие неприкосновенность частной жизни. Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени закреплено Конституции РК. Данное право широко закреплено в международно-правовых актах.

В литературе под частной жизнью предлагается понимать «физическую и духовную область, которая контролируется самим индивидом, то есть свободную от внешнего направляющего воздействия, в том числе и от правового регулирования. Под неприкосновенностью частной жизни следует понимать ее защищенность от всякого посягательства со стороны кого-либо.

Уголовный закон в понятие частной жизни включает личную и семейную тайну. Это составные части частной жизни.

Тайной являются такие сведения о личной и семейной жизни, которые скрываются от третьих лиц и раскрытие которых нежелательно для их обладателя.

Сведения о личной и семейной тайне выступают в качестве предмета преступления.

Личная тайна – это такая тайна, которая имеет отношение к конкретному человеку. Сведения личного характера могут сохраняться как от посторонних, так и от близких лиц. К ним можно отнести отдельные факты биографии человека, сведения о его здоровье, имущественное положение, связи, привычки, взгляды, встречи, сведения об интимной жизни, склонности и т.п.

Семейная тайна – это такая тайна, которая имеет отношение к членам семьи, родственникам либо к лицам, находящимся в свойских отношениях, по сокрытию сведений, определяющих их отношения и образ жизни. К ним можно отнести сведения о взаимоотношении членов семьи, родственников и лиц, находящихся в свойстве, совершенных ими проступках, об образе жизни, о материальных и бытовых условиях и т.п.

Объективная сторона преступления может состоять из следующих, альтернативно перечисленных в законе действий:

1. 
   Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну.
   
2. 
   Распространение таких сведений.
   
3. 
   Распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.
   

Под собиранием следует понимать сбор сведений о частной жизни любыми способами и средствами – тайно, открыто, путем обмана, похищения, прослушивания телефонных переговоров, ознакомления с корреспонденцией, визуального наблюдения и т.д. Незаконное собирание может сопровождаться насилием над личностью. В таких случаях содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений.

Под распространением следует понимать передачу сведений о частной жизни третьим лицам, к которым они не допускались. Способы распространения могут быть любыми. Распространяемые сведения должны соответствовать действительности. Распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию, следует квалифицировать как клевету. В отдельных случаях распространения сведений о частной жизни в действиях виновного лица можно обнаружить составы других преступлений – разглашение тайны усыновления (удочерения), разглашение данных предварительного расследования, разглашение сведений о мерах безопасности судьи и участников уголовного процесса, разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа. В подобных случаях содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений.

Закон выделяет специальный случай распространения – распространение сведений о частной жизни в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации. По нашему мнению, данный случай следовало бы закрепить в качестве квалифицирующего признака.

Под распространением сведений о частной жизни в публичном выступлении следует понимать их оглашение среди многих лиц в выступлении на собраниях, митингах, конференциях и т.д. Под распространением сведений о частной жизни в публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации следует понимать их распространение в форме видеозаписи, рисунка и т.п., их распространение в прессе, по радио, в Интернете и т.д.

Преступление считается оконченным с момента причинения вреда правам и законным интересам потерпевшему. Причиненный вред может носить имущественный, моральный характер, выразиться в разладе семейных отношений, увольнении с работы, перемене места жительства и т.д.

С субъективной стороны преступление характеризуется прямым умыслом. При совершении преступления лицо осознает общественную опасность нарушения неприкосновенности частной жизни, предвидит возможность или неизбежность причинения вреда потерпевшему и желает его наступления.

Субъектом преступления может быть вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

В качестве квалифицирующего признака в ч. 2 ст. 137 предусмотрена уголовная ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни, совершенное лицом с использованием служебного положения. В качестве таковых выступают прежде всего лица, которым сведения о частной жизни были доверены или стали известны по службе.

Нарушение неприкосновенности жилища. Непосредственным объектом состава ст. 139 являются общественные отношения, охраняющие конституционное право граждан на неприкосновенность жилища. Данное право закреплено в ст. 25 Конституции РФ: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».

Право на неприкосновенность жилища является важным правом человека и гражданина. Оно предполагает такое состояние жизнедеятельности человека, при котором в определенное пространство его личной жизни никто не имеет права проникать. Неприкосновенность жилища предполагает такое жизненное пространство, которое исключает нежелательное присутствие в нем посторонних лиц.

Объективная сторона преступления состоит в незаконном проникновении в жилище. Незаконность проникновения предполагает следующие условия:

1. 
   проникновение производится вопреки воле лиц, проживающих в жилище;
   
2. 
   случай проникновения не предусмотрен федеральным законом;
   
3. 
   проникновение производится при отсутствии судебного решения.
   

Оно может совершаться как тайно, так и открыто, с преодолением препятствий или сопротивлением людей, так и беспрепятственно. Проникновение возможно и без вхождения в него. Например, проникновение может осуществляться с помощью различных приспособлений.

Преступление считается оконченным с момента незаконного проникновения в жилище.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что проникает в жилище незаконно, нарушает конституционное право граждан и желает этого.

Субъектом преступления может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Понятие насилия закон не конкретизирует. Такой прием часто используется при конструировании составов. В таких случаях вопрос о совокупности преступлений решается на основе сопоставления тяжести преступлений. Сопоставление показывает, что в содержание квалифицирующего признака включаются умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои и иные насильственные действия.

Если насилие сопровождалось причинением умышленного вреда здоровью средней тяжести или тяжкого вреда здоровью или убийства, то содеянное необходимо квалифицировать по совокупности преступлений.

Под угрозой применения насилия следует понимать психическое воздействие, свидетельствующее о реальном намерении нанести побои, телесные повреждения, убить.

Дополнительным объектом данного квалифицирующего признака являются общественные отношения, охраняющие неприкосновенность личности, ее здоровье и личную свободу.

В ч. 3 ст. 139 предусмотрен особо квалифицирующий признак – совершение описанного в законе деяния лицом с использованием своего служебного положения. Данный признак предполагает наличие специального субъекта-служащего. Можно выделить следующие случаи использования лицом своего служебного положения:

1. 
   Проникновение в жилище совершается лицом, которое не имеет на то полномочия.
   
2. 
   Проникновение в жилище совершается хотя и лицом, которое имеет на то полномочия, но без законных к тому оснований.
   
3. 
   Проникновение в жилище совершается полномочным лицом и при наличии законных к тому оснований, но с нарушением установленного законом порядка.
   

Отказ в предоставлении гражданину информации. Непосредственным объектом состава ст. 140 являются общественные отношения, охраняющие право граждан на получение полной и действительной информации, затрагивающей их права и свободы, собранной без их согласия.

Конституционное право граждан на получение информации может быть ограничено. Установление ограничений права граждан на получение информации может предопределяться действием других законов, , обеспечивающих охрану государственной тайны, сведений о частной жизни, а также конфиденциальных сведений, связанных со служебной, коммерческой, профессиональной изобретательской деятельностью. Вся иная информация должна быть доступна заинтересованному лицу.

Уголовный закон прямо указывает на предмет преступления. Им являются документы и материалы, непосредственно затрагивающие права и свободы граждан.

Документом следует признавать материальный носитель с зафиксированной на нем информацией, имеющей юридическое значение, составленный по установленной нормативным актом форме и обладающий необходимыми реквизитами, например, выписка о размере заработной плате, список с указанием баллов, полученных по ЕНТ.

В понятие материалы могут входить комплексное собрание как документов, так и иных письменных актов, например, административных, гражданских дел, аудиторских и ревизионных проверок.

Документы и материалы могут быть признаны предметом преступления лишь тогда, когда они затрагивают права и свободы граждан.

Объективная сторона преступления состоит из двух деяний (действий, бездействия): 1) неправомерный отказ должностного лица в предоставлении собранных в установленном порядке документов и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы гражданина; 2) предоставление гражданину неполной или заведомо ложной информации.

Под неправомерным отказом должностного лица в предоставлении гражданам документов и материалов следует понимать такой отказ, который противоречит закону и иным нормативно-правовым актам. Отказ может выражаться как в форме действий, так и в форме бездействия, устно или письменно.

Рассматриваемый состав преступления является материальным. Преступление считается оконченным с момента причинения деянием вреда правам и законным интересам граждан.

Вред может быть как материальным, так и нематериальным. Между деянием и последствием необходимо установить причинную связь.

С субъективной стороны преступление характеризуется наличием прямого умысла. Лицо осознает, что неправомерно отказывает в предоставлении собранных в установленном порядке документов и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы граждан, либо осознает что предоставляет гражданину неполную информацию или заведомо ложную информацию, а также предвидит возможность или неизбежность причинения вреда правам и законным интересам граждан и желает этого.

Субъектом преступления может быть только должностное лицо обязанное в силу служебного положения предоставлять гражданам необходимую информацию.

Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм с целью сбыта предусмотрены ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Под незаконным следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства РК.

Под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машинном носителе.

Экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме.

Под приобретением контрафактных экземпляров произведения или фонограмм следует понимать получение их лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.

Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением.

Под перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Под сбытом контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать умышленное возмездное или безвозмездное их предоставление другим лицам любым способом.

Действия, описанные в законе, по незаконному использованию объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретению, хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует считать оконченными с момента их совершения в крупном размере независимо от наступления последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

Согласно примечанию к ст. 146 УК РФ, крупным размером признается стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского или смежных прав, которая превышает 50 тыс. руб.

Субъективная сторона состава преступления характеризуется наличием прямого умысла, виновное лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба или вреда в крупном размере потерпевшему и желает этого.

Под лицом, совершившим деяние с использованием своего служебного положения, следует понимать должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, которые при нарушении авторских и смежных прав используют свое положение.
2 РАЗВИТИЕ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА КАК ОБЪЕКТА УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ.

2.1 Уголовно-правовое понимание института прав и свобод человека и гражданина

Предоставляя многочисленные и разнообразные средства защиты носителями субъективных гражданских прав, гражданское законодательство вместе с тем предусматривает и определенные границы защиты права [1].

Необходимость установления границ защиты субъективных гражданских прав обусловлена задачами гражданско-правовой охраны нарушенных или оспариваемых прав. Реальность и гарантированность субъективных гражданских прав в обществе нельзя понимать односторонне, только как обеспечение прав управомоченной стороны гражданского правоотношения. Осуществление всякого субъективного права, а тем более его осуществление путем применения к обязанной стороне мер государственно-принудительного характера всегда затрагивает не только интересы самого управомоченного лица, но и интересы государства и общества в целом, интересы обязанной стороны, а в ряде случаев также и интересы третьих лиц. Задача правосудия состоит поэтому не только в защите прав заявителя требования – управомоченного лица, но и в обеспечении интересов государства и общества, интересов обязанной стороны, прав и интересов иных организаций и граждан, в той или иной мере заинтересованных в правильном исходе дела. Поэтому защита прав по своей природе не может быть безграничной. Осуществление права на защиту также имеет свои пределы.

При всей дискуссионности вопроса о содержании субъективного гражданского права бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и право на их защиту [2, С.11]. Это и понятно. Субъективное право, предоставленное лицу, но нее обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом». Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права и авторитете государственной власти.

Что же следует понимать под правом на защиту?

В цивилистической литературе точного ответа на этот вопрос не содержится. Более того, можно сказать, что в цивилистической науке вопрос о защите гражданских прав с точки зрения принадлежащего управомоченному лицу права на защиту вообще не исследовался [3, с.45]. Не прижился в цивилистической науке и практике и сам термин «право на защиту». В связи с этим, естественно, возникает вопрос о правомерности с точки зрения гражданского и гражданского процессуального законодательства и с точки зрения цивилистической науки самого понятия «право на защиту».

На наш взгляд, такая постановка вопроса не только правомерна, но и необходима и имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение для уяснения и правильного разрешения на практике вопросов, связанных с использованием управомоченным лицом тех возможностей, которые закон предоставляет лицу для защиты того или иного субъективного права.

В литературе по теории государства и права и в науке гражданского права проблемы защиты гражданских прав обычно рассматривается в связи с рассмотрением вопроса о содержании субъективного права. При этом в большинстве случаев отмечают, что субъективное право по своему содержанию представляет собой совокупность ряда возможностей, частности, возможности для управомоченного лица осуществить право своими собственными действиями; возможности требовать определенного поведения от обязанного лица; и, наконец, возможности обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием защиты нарушенного или оспариваемого права.

Из этого следует, во-правых, что возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий; и, во-вторых, что право управомоченного лица на защиту сводится по существу лишь к одной единственной возможности обратиться с требованием о защите права к компетентным государственным или общественным органам.

Нет сомнений в том, что право на обращение к компетентным государственным или общественным органам за защитой нарушенного права неразрывно связано с субъективным материальным правом по крайне й мере в двух отношениях: во-первых, оно возникает лишь с нарушением субъективного гражданского права либо с его оспариванием другими лицами; во-вторых, характере самого требования о защите права определяется характером нарушенного или оспариваемого материального права, содержание и назначение которого в основном определяет и способ его защиты. Поэтому с материально-правовой точки зрения нет препятствий к тому, чтобы рассматривать право на защиту в его материально-правовом аспекте как одно из правомочий самого субъективного гражданского права.

Однако едва ли правильно сводить содержание права на защиту в материально-правовом смысле только к возможности обратиться с требованием защиты права к соответствующим государственным или общественным органам. Право на защиту в его материально-правовом значении, т.е. как одного из правомочий самого субъективного гражданского права, представляет собой возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия. При этом возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия неправильно понимать только как приведение в действие аппарата государственного принуждения [4, С.230]. Анализ действующего гражданского законодательства свидетельствует, что право на защиту по своему материально-правовому содержанию включает в себя:

Во-первых, возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гражданских прав).

Во-вторых, возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя, которые в литературе иногда не совсем точно называют оперативными санкциями.

В-третьих, возможность управомоченного лица обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием понуждения обязанного лица к определенному поведению.

Разумеется при этом, что указанные возможности неразрывно связаны с характером самого защищаемого субъективного права. Поэтому они в различных сочетаниях входят в правомочие на его защиту. Так, например, самозащита гражданских прав в форме необходимой обороны не может быть средством защиты права на имя, но может быть применена при физическом посягательстве на честь женщины. Отказ от просроченного исполнения характерен для обязательственных прав, но не свойственен праву собственности, и т.п. Неразрывная связь конкретного содержания права на защиту с охраняемым материальным правом является дополнительным подтверждением того, что с материально-правовой точки зрения право это следует рассматривать лишь как одно из правомочий самого материального права.

Предоставляя управомоченному лицу правоохранительные возможности, составляющие содержание права на защиту, гражданское законодательство вместе с тем обеспечивает их осуществление и соответствующими правоохранительными мерами. Соответственно содержанию права на защиту следует различать виды правоохранительных мер, применяемых к нарушителям гражданских прав и обязанностей:

во-первых, меры фактического характера, применяемые управомоченным лицом при самозащите гражданских прав, в частности, меры охраны его имущества, необходимая оборона; меры, предпринимаемые в состоянии крайней необходимости;

во-вторых, правоохранительные меры оперативного характера, являющиеся мерами юридического воздействия, но применяемые самим управомоченным лицом, например, отказ от принятия просроченного исполнения, отказ транспортной организации выдать груз грузополучателю до внесения последним причитающихся с него платежей и др.;

в-третьих, правоохранительные меры государственно-принудительного характера, применение которых входит в компетенцию рассматривающих спор государственных и общественных органов. Сюда относятся:

а) гражданско-правовые санкции как меры гражданско-правовой ответственности;

б) такие меры государственно-принудительного характера, как признание права за тем или иным лицом, раздел общего имущества между собственниками, возвращение сторон в первоначальное положение в следствие признания сделки недействительной и т.п., которые не могут быть отнесены ни к гражданско-правовым санкциям. Так как не связаны с возложением на правонарушителя гражданско-правовой ответственности, ни к мерам оперативного воздействия, поскольку они применяются не самим управомоченным лицом, а тем органом, который рассматривает и разрешает данный гражданский спор.

Из содержания принадлежащего управомоченному лицу права на защиту и характера тех правоохранительных мер, которые обеспечивают его реальное осуществление, вытекает, что право это в силу самой своей природы может непосредственными действиями самого управомоченного лица, либо через посредство компетентных государственных и общественных органов. В тех случаях, когда осуществление права на защиту происходит посредством обращения управомоченного с такого рода требованием к компетентным государственным или общественным органам, последние рассматривают заявленное им материально-правовое требование к ответчику в определенном, установленном законом порядке, который и представляет собой процессуальную форму реализации права на защиту.

В литературе вопрос о разграничении форм защиты права нередко сводят исключительно к различию в порядке рассмотрения того или иного требования. Так, А.А. Добровольский полагает, что суть вопроса о разграничении исковой и неисковой форм защиты права заключается «именно в том порядке, в той форме, в которой подлежит решению спорное материальное требование» [5, С.214].

Не говоря уже о том, что сводить дело только к рассмотрению «спорных» материальных требований неправильно, так как защите подлежат требования и бесспорного характера, следует отметить, что такой подход к решению данной проблемы представляется, во-первых, односторонним, так как базируется исключительно на нормативном и притом только процессуальном материале; и, во-вторых, малоперспективным, так как не дает ответа на вопросы о том, чем определяется та или иная форма защиты права и почему законодатель использует в тех или иных случаях ту или иную форму защиты права. Такой подход к вопросу по существу аналогичен попыткам разграничить отрасли права исключительно по методу правового регулирования, исходя лишь из его специфических юридических особенностей, без выяснения того, какое влияние на метод правового регулирования оказывает сам характер регулируемых данной отраслью общественных отношений, и тех закономерностей и потребностей общественного развития, которые определяют использование в данных конкретных условиях того или иного правового метода.

Не претендуя на исчерпывающее решение этого вопроса, который выходит далеко за рамки настоящей работы, следует, однако, отметить, что правильное решение вопроса о разграничении форм защиты права зависит: во-первых, от выяснения характера материально-правовых требований, подлежащих рассмотрению; во-вторых, от выяснения специфических особенностей самого порядка рассмотрения спора.

Так, например, бесспорность заявленного управомоченным лицом требования создает объективную возможность рассмотрения этого требования в административном порядке, а предъявление требования, связанного со спором о праве гражданском, естественно, требует более углубленного исследования и объективно требует более четких гарантий его правильного разрешения, что, как правило, может быть достигнуто только в процессе искового производства. При этом в ряде случаев закон предусматривает порядок рассмотрения одного и того же требования в различных формах. Так, дела о возмещении вреда, причиненного рабочим и служащим на предприятии, рассматриваются сначала в административном порядке, а если это решение не удовлетворяет потерпевшего, то дело рассматривается судом. Объективная возможность рассмотрения такого рода дел администрацией также обусловлена самим характером рассматриваемого требования, вытекающего из причинения вреда именно на данном предприятии. Вместе с тем сам характер требования, связанного с возможностью возникновения спора о праве гражданском, обуславливает установление в качестве гарантии в конечном счете судебного порядка его рассмотрения.

Особенности органа, рассматривающего дело, и характер его компетенции также накладывают свой отпечаток на форму защиты права. Более того, характер органа и его компетенции накладывают свой отпечаток и на порядок рассмотрения требований в рамках одной и той же формы защиты права. Наряду с общими моментами, характеризующими деятельность, например, органов суда, третейского суда, нельзя не заметить тех особенностей в рассмотрении дела, которые вытекают из особенностей самой структуры и порядка создания этих органов.

Наконец, вполне понятно, что особенности той или иной формы защиты права находят свое выражение в специфике того или иного порядка рассмотрения спора.

Исходя из этого, следует различать: исковую форму защиты права, защиту гражданских прав в порядке особого производства в суде, административный порядок защиты гражданский прав и специфическую, если так можно сказать, общественно-правовую форму защиты права, свойственную характеру деятельности общественных организаций в сфере рассмотрения гражданско-правовых споров.

Из сказанного вытекает, что проблема права на защиту – это не только проблема материального права, но также и проблема гражданского процессуального права. Между тем в науке гражданского процессуального права, а в связи с этим также в значительной мере и в науке гражданского права исследование проблемы права на защиту в общетеоретическом плане обычно сводится к вопросу о праве на иск. При этом в решении вопроса о праве на иск выявились весьма существенные расхождения.

Одна группа авторов исходит из единого понятия права на иск. При этом, однако, одни авторы по существу сводят право на иск лишь исключительно процессуальное значение, тогда как третья группа авторов предпринимает попытки объединить материально-правовые и процессуально-правовое возможности защиты права в единое понятие права на иск.

Другая группа авторов исходит из необходимости разграничения права на иск в материальном смысле и права на иск в процессуальном смысле. Более того, например, проф. М. А. Гурвич различает еще и третье понятие права на иск в значении легитимации как права на данный конкретный иск, т.е. в том смысле надлежащим или ненадлежащим с точки зрения закона третьим лицом [6, С.14].

Наконец, в литературе высказано также мнение о том, что права на иск как такового вообще не существует. Так. В.Г. Даев при рассмотрении исковой формы защиты права в уголовном процессе исходит из отрицания в качестве правовой категории «права на иск», опираясь на то, что «осуществимость есть имманентное свойство права, и конструирование каких-либо специальных правомочий на защиту права противоречит его сущности [7, С. 8].

Эта последняя точка зрения представляется нее только необоснованной, но и практически неприемлемой. Необоснованность этой идеи очевидна, так как право на иск, как принадлежащее управомоченному лицу правомочие, прямо закреплено законом.

Вместе с тем практическая неприемлемость указанной идеи состоит в том, что признание «осуществимости» имманентным свойством всякого субъективного права по существу снимает вопрос о надобности его правовой защиты вообще, подрывает принцип юридической гарантированности предоставляемых гражданам и организациям субъективных гражданских прав.

Более того, признание «осуществимости» имманентным свойством всякого субъективного права приводит к логическому выводу о том, что как субъективные права, формально предоставляемые трудящимся буржуазным гражданским законодательство, так и субъективные права, предоставляемые и гарантированные гражданам гражданским законодательством, в равной мере реально осуществимы, благодаря «имманентности» такого свойства всякому субъективному праву.

Однако и само по себе признание существования права на иск независимо от того, какой из приведенных выше идей следует отдать предпочтение, не дает полного представления о проблеме защиты права. Дело в том, что проблема права на иск, несомненно имеющая большое научное и практическое значение, все же не исчерпывает проблемы права на защиту даже с чисто процессуальной точки зрения, так как, во-первых, она относится лишь к исковой форме защиты права и не раскрывает процессуального аспекта права на защиту применительно к иным, неисковым формам защиты права; во-вторых, сама по себе проблема права на иск с процессуальной точки зрения есть по существу вопрос о порядке и условиях предъявления иска, тогда как право на защиту в его процессуальном аспекте есть право несомненно более широкое.

Со стороны его процессуальной формы право на защиту включает в себя по крайней мере три основные возможности:

во-первых, возможность управомоченного лица обратиться с требованием о защите нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса к компетентному государственному или общественному органу в исковой или иной предусмотренной законом форме;

во-вторых, возможность пользоваться всеми предусмотренными законом правами и гарантиями в процессе рассмотрения этого требования, установленными применительно к данной форме защиты права;

в-третьих, возможность обжалования, опротестования в установленном законом порядке решения органа по данному делу, представляющегося заявителю неправильным.

Право на защиту следует рассматривать в единстве его материального содержания и процессуальной формы. Дело в том, что сама по себе процессуальная форма, процессуальный порядок реализация материально-правовых требований, оставаясь формой жизни материального права, имеет и известное самостоятельное значение. Эта известная самостоятельность процессуальной формы проявляется в целом ряде моментов.

Она находит свое выражение прежде всего в том, что процессуальный порядок реализации материально-правовых требований представляет собой особый вид деятельности публично-правового характера, относящийся лишь к случаям реализации материального права посредством включения в действие аппарата государственно-принудительного воздействия на правонарушителя. Деятельность эта регулируется специальным законодательством, предоставляющим участникам процесса особые, процессуальные права и обязанности, которые в своей совокупности определяют содержание и специфические особенности той или иной формы защиты права.

Известная самостоятельность процессуальной формы находит свое выражение также и в том, что в этой форме находят свою реализацию и защиту не только субъективные материальные права, но и заслуживающие уважения со стороны общества интересы организаций и граждан.

Наконец, самостоятельность процессуальной формы проявляется и в том, что обращение граждан и организаций с требованием защиты к компетентным органам не обусловлено, как правило, обязательным предварительным доказательством наличия как самого материального гражданского права, так и факта его нарушения или оспаривания.

Эта известная самостоятельность процессуальной формы имеет важное значение, так как именно она обусловливает необходимость и возможность самостоятельного существования в праве особой отрасли права – гражданского процессуального законодательства и соответственно этому самостоятельной отрасли правоведения - науки гражданского процессуального права. Именно этим в известной мере определяется также возможность использования одной и той же процессуальной формы как для защиты самых разнообразных по содержанию субъективных гражданских прав, так и субъективных прав, регламентированных некоторыми другими отраслями законодательства.

Наиболее правильным представляются выводы тех авторов, которые, исследуя проблему права на иск, рассматривают его как единство материально-правового содержания и процессуальной формы. Но по тем же самым основаниям нельзя согласиться с тем преувеличением значения процессуальной формы, которое иногда имеет место в литературе даже среди сторонников такого понимания права на иск. Так, выражая в принципе свое согласие с определением иска, данным А.А. Добровольским, проф. Клейнман считает одним из недостатков этого определения то, что в нем отодвигается на второй план процессуальная сторона иска. Исходя из того, что «материально-правовое требование истца к ответчику, заявленное через суд, является предметом иска», А.Ф. Клейнман приходит к выводу о том, что «на первое место в определении надо было поставить процессуальную сторону (требование к суду о защите права), а только на второе место материально-правовую сторону (материально-правовое требование истца к ответчику как предмет судебной защиты)» [8, С.64].

На первый взгляд речь идет здесь лишь об уточнении формулировки определения иска. Но это лишь на первый взгляд. В действительности же за спором о формулировке скрывается принципиальное отношение авторов к вопросу о соотношении материального и процессуального в праве на иск. С этой точки зрения позиция проф. А.Ф. Клейнмана не представляется убедительной.

Сомнение вызывает прежде всего сам подход к решению этой проблемы, при котором вопрос о соотношении материального и процессуального в праве на иск рассматривается с позиций «двух сторон одной и той же медали». Между тем дело не в том, какую сторону иска повернуть лицом к заинтересованному лицу, а в том, что соотношение материального и процессуального в праве на иск есть соотношение между его материальным содержанием (требование истца к ответчику) и процессуальной формой его осуществления (требование, обращенное к суду). Право на иск есть возможность реализации материально-правового требования в исковой форме.

Ошибочность позиции А.Ф. Клейнмана объясняется, на наш взгляд, тем, что он рассматривает вопрос об иске исключительно с процессуальной точки зрения, изолировано от того, что предшествовало предъявлению иска. Так как процесс начинается с предъявления иска и лишь в последствии решается вопрос о его предмете, о материально-правовом требовании, то, естественно, на первое место следует поставить обращение в суд. Такова логика рассуждений. При этом игнорируется тот бесспорный факт, что предъявлению иска самого субъективного права; во-вторых, нарушение этого права со стороны обязанного лица; и, наконец, в третьих, возникновение у управомоченного лица права на иск, что, следовательно, предъявление иска, если его рассматривать диалектически с точки зрения развития процесса осуществления субъективного гражданского права, вовсе не есть начальный момент этого процесса, а есть лишь один из этапов осуществления материального права – этап принудительного осуществления или защиты нарушенного материального права.

Вместе с тем нарушение материального субъективного права влечет за собой возникновение материально-правового требования управомоченного лица к правонарушителю, которое становится содержанием права на иск лишь в случаях, когда его реализация в соответствии с законом может быть осуществлена в исковой форме. Поэтому право на иск и есть не что иное, как возможность принудительной реализации материально-правового требования управомоченного лица к правонарушителю, которое становится содержанием права на иск лишь в случаях, когда его реализация в соответствии с законом может быть осуществлена в исковой форме. Поэтому право на иск и есть не что иное, как возможность принудительной реализации материально-правового требования управомоченного лица к обязанному лицу в исковой форме.

Одним из способов защиты гражданских прав управомоченным лицом является самозащита гражданских прав.

Под самозащитой гражданских прав следует понимать совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов. Действующее гражданское законодательство содержит на этот счет лишь два указания: самозащита гражданских прав в состоянии необходимой обороны, ответственность лиц при наступлении обстоятельств, именуемых крайней необходимостью.

Однако фактические правоохранительные меры, принимаемые непосредственно самим управомоченным лицом, не исчерпываются только этими двумя случаями. Необходимо различать предпринимаемые управомоченным лицом для самозащиты своих прав меры превентивного характера и меры активно-оборонительного характера. Необходимая оборона и действия при крайней необходимости относятся к мерам активно-оборонительного характера. К мерам превентивного характера относятся, в частности, используемые собственником меры охраны своего имущества. Каковы же юридические границы самозащиты гражданских прав?

Право собственника или лица, владеющего имуществом на иных основаниях, принимать необходимые меры охраны имущества прямо действующим гражданским законодательством не предусмотрено. Однако такое право существует. Оно косвенно может быть выведено из ряда гражданско-правовых норм.

Право управомоченного лица принимать необходимые меры по хране имущества, как и всякое иное субъективное гражданское право или входящее в него правомочие, подчинено принципу осуществления его в соответствии с назначением в обществе.

Между тем практике известны случаи, когда управомоченное лицо выходит за эти установленные законом рамки. Известен, например, случай, когда собственник в целях охраны своего владения огородил его колючей проволокой, пропустив через ограду электрический ток. Очевидно, что принятие таких мер «охраны» своего имущества преследует не только цели его охраны, но и имеет своей задачей причинение вреда, причем не только правонарушителю, но и любому другому лицу или животному, которое прикоснется к такого рода ограде. Не гарантирован от такого последствия и сам собственник. В печати сообщалось, например, что некто инженер Иванов в целях охраны собственной автомашины так пристроил в гараже ружье, что вор при открывании двери в гараж должен был получить выстрел в ноги. Но самое любопытное в этом деле состояло в том, что первым потерпевшим от такого «изобретения» оказался сам собственник [9, с. 127].

Подобного рода охраны, как представляющие общественную опасность, не только недопустимы с точки зрения гражданского законодательства, но в случае наступления тяжелых последствий могут быть рассматриваемы как уголовное преступление.

Одним из способов самозащиты гражданских прав является так называемая необходимая оборона. В отличие от ранее действовавшего гражданского законодательства, которое не содержало предписаний о необходимой обороне, действующий ГК РК предусматривает, что не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, если при этом не были нарушены ее пределы.

Институт необходимой обороны является комплексным институтом, регламентированным как гражданским, так и уголовным законодательством. И это не случайно. Дело в том, что на практике причинение вреда в состоянии необходимой обороны встречается исключительно при отражении опасности, создаваемой преступным поведением лица. Отсюда в частности, вытекает единство и самого понятия необходимой обороны как для уголовного, так и для гражданского права.

Под необходимой обороной понимаются действия хотя и подпадающие под признаки состава преступления, но не являющиеся преступлением, если они совершены при защите интересов государства, общества, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны.

Однако единство понятия необходимой обороны для уголовного и гражданского права не означает абсолютного тождества этих понятий, как это молчаливо презюмируется в немногочисленной цивилистической литературе по данному вопросу. Дело в том, что в понятие необходимой обороны в гражданском праве в одном отношении несколько шире, чем в уголовном праве. Под необходимой обороной в гражданском праве следует понимать не только такие действия обороняющегося, которое «подпадает под признаки состава преступления», но и те действия обороняющегося, которые не подпадают под признаки преступления, но подпадают под признаки гражданского правонарушения. Так, например, в случае, когда в целях обороны от напавшего хулигана обороняющийся разорвал на нм одежду и связал ею хулигана, никаких оснований для признания его действий подпадающими под признаки состава преступления может и не быть. Однако факт причинения вреда налицо, и такой вред не подлежит возмещению как причиненный в состоянии необходимой обороны.

Условия, при которых действия обороняющегося признаются совершенными в порядке необходимой обороны, за отмеченным выше исключением, одинаковы как для уголовного, так и для гражданского права.

Различают условия, относящиеся к нападению и условия, относящиеся к защите.

Для признания действий обороняющегося лица, совершенными в состоянии необходимой обороны надо, чтобы нападение было действительным (реальным), наличным и противоправным.

Действительность (реальность) нападения означает, что нападение как таковое вообще имеет место. Оборона потому и называется обороной, что она противодействует нападению. Поэтому, если нет самого посягательства на чьи-либо права, то нет оснований говорить и об обороне, а тем более о необходимой обороне.

Наличность нападения означает, что нападение уже началось либо имеет место реальная угроза такого нападения. Необходимая оборона допускается лишь тогда, когда есть реальная угроза правам и интересам граждан или организаций. Если же такая угроза еще не возникла либо прекратилась, то действия лица не могут быть признаны совершенными в состоянии необходимой обороны.

Под противоправностью нападения в уголовном праве понимается не всякое вообще действие, противоречащее нормам права, а действие общественно опасное, т.е. подпадающее под признаки состава уголовного преступления. Поскольку ранее действовавшее гражданское законодательство не содержало правил о необходимой обороне вообще, такая степень противоправности была также и основанием для освобождения обороняющегося лица от возмещения причиненного вреда.

В связи с регламентацией необходимой обороны в новом гражданском законодательстве возникает вопрос, допустима ли необходимая оборона только против преступных действий нападающего, либо она допустима также и против таких действий, которые, не подпадая под признаки состава преступления, все же являются противоправными с точки зрения гражданского права?

Думается, что на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Поскольку действующее гражданское законодательство предусматривает правила о необходимой обороне только применительно к причинению вреда, а причинение вреда действиями, составляющими только состав гражданского правонарушения, влечет за собой возникновение обязательства пол возмещению вреда, которое реализуется в строго установленном порядке, следует признать, что необходимая оборона недопустима против правонарушений, не являющихся действиями уголовно наказуемого характера.

Необходимой обороне свойственны и специфические условия защиты. Особенность защиты в состоянии необходимой обороны состоит прежде всего в том, что она осуществляется путем причинения вреда нападающему, т.е. посредством действий, которые в нормальных условиях, при отсутствии общественно опасного посягательства, являются действиями противоправными. И лишь тот факт, что такие действия носят вынужденно оборонительный характер, придает им характер правомерных действий.

С точки зрения защиты гражданских прав необходимая оборона представляет собой прежде всего один из способов защиты прав управомоченного лица. Однако оборона будет необходимой и в тех случаях, когда подобного рода действия ми осуществляется защита интересов государства и общества, прав и интересов других лиц.

Особенностью действий по защите в условиях необходимой обороны является и то, что они должны быть направлены непосредственно против нападающего лица. Не могут быть признаны необходимой обороной действия лица, которое в ответ на нападение одного причиняет вред другим лицам, например его родственникам или близким.

Наконец, одним из важнейших условий защиты является недопустимость превышения пределов необходимой обороны. Превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и опасности нападения. Превышение пределов необходимой обороны может иметь место в отношении средств защиты, ее интенсивности и своевременности.

Превышение средств защиты над средствами посягательства и явное несоответствие этих средств защиты охраняемому благу является одним из признаков, свидетельствующих о превышении пределов необходимой обороны. Однако несоответствие средств защиты средствам нападения нельзя понимать механически. При определении такого несоответствия суды должны учитывать также степень и характер опасности, интенсивность посягательства, численность посягавших, силы и возможность обороняющегося по отражению нападения, а также то волнение, которое возникает у обороняющегося в результате нападения, вследствие чего он не всегда в состоянии правильно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты.

Превышение пределов необходимой обороны также может выразиться в превышении интенсивности защиты над интенсивностью нападения.

Наконец, превышение пределов необходимой обороны может иметь место также и в отношении несвоевременности защиты. Как уже отмечалось выше, действия по защите признаются совершенными в состоянии необходимой обороны лишь тогда, когда нападение началось либо имела место непосредственная угроза нападения. Если же лицо предпринимает меры защиты уже после того, как нападение окончено, то возможны различные ситуации. В тех случаях, когда оборона последовала непосредственно за актом оконченного нападения и по обстоятельствам дела для обороняющегося момент окончания нападения не был ясен, оборона должна быть признана необходимой. Если же момент окончания нападения был достаточно ясен для обороняющегося, то действия, последовавшие вслед за окончанием нападения, следует рассматривать как превышение пределов необходимой обороны [10, С. 98].

Необходимая оборона как способ самозащиты гражданских прав имеет и свои юридические последствия. Вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, не подлежит возмещению. Если же вред причинен при отсутствии условий необходимой обороны, то такой вред должен быть возмещен в полном объеме.

Значительно сложнее вопрос о том, в каком размере должен быть возмещен вред при причинении вреда в случае, когда имеет место превышение пределов необходимой обороны. По мнению Н. Малеина, вред, причиненный при превышении пределов необходимой обороны, должен возмещаться с учетом как вины причинителя вреда (т.е. обороняющегося от нападения лица), так и потерпевшего (т.е. нападавшего) и, следовательно, по принципу «смешанной ответственности».

Несколько иначе решает этот вопрос О.С. Иоффе. Он полагает, что при решении вопроса о размере возмещения вреда при превышении пределов необходимой обороны заключалось в применении обороны после окончания нападения, то причинитель вреда обязан возместить вред полностью. Но когда речь идет о неадекватности средств защиты и нападения, то в зависимости от конкретных обстоятельств дела речь может идти о возмещении потерпевшему не полного, а частичного ущерба с учетом вины самого потерпевшего [11, С. 17].

Такое решение не представляется приемлемым. Неприемлем, по-видимому, сам принцип дифференцированного подхода к решению этого вопроса, так как при таком подходе необходимо выработать исчерпывающий перечень случаев превышения пределов необходимой обороны и лишь после этого определить для каждого из них меру гражданско-правовой ответственности. Но это сделать невозможно, так как жизнь дает множество самых разнообразных случаев весьма трудных с классификационной точки зрения.

Приведенные два решения различны с точки зрения принципиального подхода. В первом случае исходят из принципа смешанной ответственности, а во втором случае из принципа полноты гражданско-правовой ответственности с допущением в некоторых случаях отклонений от него в пользу смешанной ответственности. Думается, что в случаях возмещения вреда, причиненного при условии превышения пределов необходимой обороны, принцип полного возмещения вреда вообще не может быть применим, так как необходимая оборона даже в случаях, когда ее пределы нарушены, в конечном счете имеет своей причиной преступное поведение нападающей стороны. При таком положении очевидно, что вина нападающего всегда налицо, и задача может состоять только в ее соизмерении с виной обороняющегося, а не в ее исключении. Поэтому не принцип полного возмещения вреда, а только принцип смешанной ответственности и может быть положен в основу решения вопроса о возмещении вреда при превышении пределов необходимой обороны [12, с.6].

Одним из способов самозащиты гражданских прав являются действия управомоченного лица в условиях крайней необходимости. Под действиями, совершенными в состоянии крайней необходимости, понимаются такие действия, которые предпринимаются для устранения опасности, угрожающей интересам государства, общества, личности или правам данного лица или других граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.

Крайняя необходимость имеет известные сходства с необходимой обороной, но вместе с тем весьма существенно отличается от последней.

Сходство крайней необходимости с необходимой обороной состоит необходимой обороны, так и в состоянии крайней необходимости не являются только и исключительно способами самозащиты гражданских прав, но представляют собой также и средств защиты интересов государства, общества и других (не управомоченных) лиц, причем как имущественных, так и неимущественных интересов [13, С.7-9].

Сходство это состоит, далее, в том, что в известном смысле необходимую оборону можно было бы рассматривать в качестве одного из видов действия лица в условиях крайней необходимости, созданной преступным посягательством. Однако закон выделяет их в самостоятельные обстоятельства. Это обусловлено, прежде всего, тем, что необходимая оборона как способ действия лица в условиях «крайней необходимости», созданной преступным посягательством, приобретает иное значение, иные признаки и иные последствия, чем те, которые имеют место при наступлении «обычных» условий крайней необходимости.

При крайней необходимости опасность для интересов управомоченного лица, интересов государства, общества и третьих лиц возникает вследствие стихийных бедствий, неисправности механизмов, особого состояния организма человека, например, вследствие болезни и т.п. Состояние крайней необходимости может быть вызвано и поведением людей и даже преступным поведением лиц (например, нанесение тяжелого ранения гражданину, для спасения жизни которого требуется принятие крайне необходимых мер), но это поведение не является нападением на причинителя вреда, действующего в состоянии крайней необходимости.

В отличие от необходимой обороны необходимой обороны, которая является единственным в своем роде явлением, свойственным в гражданском праве лишь обязательствам из причинения вреда, крайняя необходимость имеет в гражданском законодательстве целый ряд схожих с ней правовых явлений. Так, например, ст. 158 ГК РК пре6дусматрвает признание недействительной сделки, совершенной при «стечении тяжелых обстоятельств». В данном случае управомоченное лицо также действует при обстоятельствах, которые вынуждают его с необходимостью действовать определенным образом. Однако, как видно из приведенных примеров, закон употребляет здесь иные формулировки им не говорит о крайней необходимости [15, С.4].

Особенность обстоятельств, которые ГК РК относит крайней необходимости, в сравнении с приведенными случаями с точки зрения гражданского права состоит в том, что устранение опасности при этих обстоятельствах не может быть осуществлено обычными способами и лицо, действующее в состоянии крайней необходимости всегда осознается лицом, предпринимающим те или иные меры. Иначе говоря, с субъективной стороны причинение вреда в состоянии крайней необходимости может быть как умышленным, так и неосторожным. Но при любом положении обязательным является одно условие: вред причиненный должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный.

Крайняя необходимость весьма существенно отличается от необходимой обороны и по своему субъективному составу, причем как со стороны причинителя вреда, так и со стороны потерпевшего [16, С.12].

Когда речь идет о необходимой обороне, то субъектом обороняющимся может быть только гражданин, но не организация. Даже в том случае, когда в порядке самообороны действует лицо, выполняющее служебные функции, последние оказывают влияние лишь на определение пределов необходимой обороны, но не являются основанием для признания обороняющейся стороной самой организацией, даже если речь идет о защите интересов этой организации. Это обусловлено тем, что лицо, выполняющее, например, функции охранника, обязано действовать и при выполнении служебных обязанностей в пределах необходимой обороны. Превышение пределов необходимой обороны этим лицом есть в тоже время и превышение им пределов служебных полномочий. Поэтому и возмещение вреда может быть возложено не на организацию, а на него самого, так как ГК РК предусматривает ответственность организации за вред, причиненный ее работниками, лишь при исполнении ими служебных обязанностей.

Несколько иначе обстоит дело с крайней необходимостью. Если применительно к уголовному праву вопрос о субъекте, причиняющем вред в состоянии крайней необходимости, решается просто: им может быть только отдельный гражданин или несколько граждан, то применительно к гражданскому праву возможно положение, при котором в состоянии крайней необходимости оказывается организация. Так, при причинении убытков, относящихся к общей аварии, капитан, распорядившийся выбросить груз за борт, действует не от собственного имени, а как представитель судовладельца, на которого впоследствии падает и часть убытков, соответствующая стоимости судна. Или, например, если водитель автомашины, принадлежащей организации, во избежание наезда на человека делает недозволенный поворот и причиняет вред имуществу третьих лиц, то, поскольку в данному случае мы имеем дело с источником повышенной опасности, ответственность за причинение вреда которым ложится на его владельца, следует признать субъектом причинителя вреда организацию [17, с. 17].

По-разному решается и вопрос о субъектах, которым причинен вред. Если при необходимой обороне вред причиняется непосредственно нападающему, то при крайней необходимости вред причиняется третьему лицу. Отсюда вытекают и различные гражданско-правовые последствия. Поскольку причинение вреда в состоянии необходимой обороны вызывается виновными действиями самого нападающего, поскольку этот вред возмещению не подлежит. При крайней необходимости третье лицо, которому причинен вред, невиновно. Поэтому общий принцип, который закреплен в ГК РК, определяет обязанность возмещения такого вреда, хотя и сами действия причинителя вреда в данном случае признаются правомерными [18, С.11].

По своему характеру правоотношения, возникающие в связи с причинением вреда в состоянии крайней необходимости, могут быть двух видов.

В одних случаях, когда лицо, действующее в состоянии крайней необходимости, причиняет вреда, защищая свои собственные права и интересы, мы имеем дело лишь с двумя участниками правоотношения: причинителем вреда и потерпевшим. Однако, поскольку причинение вреда в состоянии крайней необходимости рассматривается законом как действие правомерное, суд вправе при определении размера возмещения вреда учесть имущественное положение лица, причинившего вред, и снизить размер возмещения вреда.

В тех же случаях, когда причинение вреда в состоянии крайней необходимости имело место в интересах третьего лица, фактические отношения между лицами приобретают иной характер. Здесь же появляются три участника этих отношений: причинитель вреда, потерпевший и третье лицо, в интересах которого действовал причинитель вреда. Создается положение, аналогичное действиям одного лица в интересах другого лица без поручения, но связанное с причинением вреда другому лицу.

Такой сложный характер отношений потребовал от законодателя специальной регламентации. Применительно к таким случаям ГК РК предусматривает право суда с учетом обстоятельств, при которых был причинен вред, либо возложить обязанность по его возмещению на третье лицо, в интересах которого действовал причинитель вреда, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред [19, С.7].

При этом закон обращает внимание на необходимость учета обстоятельств, при которых был причинен такой вред, в частности характера, способа и размера причиненного вреда, характера и степени необходимости причинения вреда, общественной значимости спасаемого блага, имущественного положения причинителя вреда, потерпевшего и лица, в интересах которого был причинен вред, и т.д. Решать вопрос только по принципу возмещения вреда лицом, в интересах которого был причинен вред, значит заведомо отказаться от учета этих особенностей конкретного случая, что в свою очередь может повлечь за собой несправедливое решение.

Наряду с самозащитой гражданских прав, которая представляет собой применение управомоченным лицом фактических мер по охране своих прав и интересов, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу возможность применения к правонарушителю мер оперативного воздействия юридического характера.

Под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом, как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным или общественным органам.

В отличие от самозащиты гражданских прав, которая имеет своей целью охрану личности гражданина, права собственности или иных вещных прав организаций и граждан, имеющих вещно-правовой характер, меры оперативного воздействия неразрывно связаны с обязательственными отношениями. Они представляют собой один из видов правовых гарантий, направленных на обеспечение надлежащего исполнения обязательств путем предоставления управомоченной стороне права непосредственного оперативного воздействия на своего неисправного контрагента [20, с. 12].

Сюда относятся, в частности, перевод поставщиком плательщика на аккредитивную форму расчетов или на предварительную оплату продукции; отказ от недоброкачественного или просроченного исполнения; погашение управомоченным лицом сумму, причитающихся ему с должника за счет средств, подлежащих выплате должнику; выполнение определенных работ, не выполненных должником, за счет последнего; задержка в выдаче груза грузополучателю до внесения им всех причитающихся платежей, и др.

Как видно из этого далеко не полного перечня, случаи применения управомоченным лицом к обязанному лицу правоохранительных мер оперативного воздействия в гражданском праве достаточно многочисленны и разнообразны. Однако все они обладают некоторыми особенностями, которые позволяют выделить их в особую категорию правоохранительных мер оперативного характера и вместе с тем отграничить их от иных правоохранительных мер, в частности от гражданско-правовых санкций, являющихся мерами гражданско-правовой ответственности.

Каковы же эти особенности?

Первая особенность этих мер состоит в том, что все они имеют своей задачей охрану прав и интересов управомоченного лица и поэтому с полным основанием могут быть названы правоохранительными мерами. Правоохранительный характер этих мер находит свое выражение в том, что они применяются управомоченным лицом лишь в случае, когда обязанная сторона допустила те или иные нарушения, например невыполнила обязательства в установленный срок, уклоняется от выполнения тех или иных работ, систематически задерживает платежи и т.п. Поэтому односторонние действия граждан или организаций, предпринимаемые ими вне связи с нарушением обязанности другой стороной гражданского правоотношения, не могут быть отнесены к оперативным мерам правоохранительного порядка, хотя бы по своей форме они и были сходными с последними [21, С.8].

Эта особенность мер правоохранительного порядка сближает их с гражданско-правовыми санкциями, которые применяются также в случаях нарушения тем или иным лицом своих обязанностей. Однако в отличие от гражданско-правовых санкций, которые в советском гражданском праве носят эквиваленто-возместительный характер, правоохранительные меры оперативного характера имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков. Так. например, отказ покупателя от получения продукции, поставка которой просрочена, предотвращает убытки, которые могли бы возникнуть у покупателя при получении продукции, в отношении которой он утратил интерес вследствие ее ненадобности. Реализация организацией-хранителем не востребованного в установленный срок имущества обеспечивает погашение понесенных хранителем расходов и избавляет его от дальнейших расходов по хранению этого имущества и т.п.

Вторая особенность правоохранительных мер оперативного воздействия состоит в том, что меры эти имеют характер одностороннего действия управомоченного субъекта гражданского правоотношения. Это такие меры, которые применяются к правонарушителю непосредственно самим управомоченным лицом, но во всех без исключения случаях применение их является правом управомоченной стороны и происходит во внесудебном порядке. Именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера [22, С.78].

Такой порядок применения этих мер существенно отличает их от гражданско-правовых санкций, которые применяются компетентными государственными органами в результате рассмотрения гражданских дел.

При этом следует обратить внимание на то, что меры оперативного воздействия применяются управомоченной стороной не как органом административным по отношению к правонарушителю, а именно как стороной в гражданском правоотношении.

Третья особенность мер оперативного воздействия заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой им специфический характер гарантий их правильного применения. Важное значение в связи с этим приобретают два момента: во-первых, разнообразии и во многом индивидуальный характер мер оперативного воздействия, порожденный спецификой регулируемых отношений, предполагает необходимость точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения; во-вторых, в целях обеспечения их правомерного использования управомоченным лицом закон предоставляет право обязанному лицу в случае необоснованного применения к нему мер оперативного воздействия оспорить правильность их применения в суде [14, с. 72].

Эти особенности также существенно отличают меры оперативного воздействия от гражданско-правовых санкций, для применения которых закон за сравнительно небольшим предусматривает общие единые для всех случаев условия гражданско-правовой ответственности. Неправильное применение судом гражданско-правовых санкций может быть обжаловано или опротестовано в общем порядке, установленном для обжалования или опротестования в общем порядке, установленном для обжалования или опротестования решения государственного органа.

Четвертая особенность оперативных мер состоит в том, что применение их управомоченным лицом за собой невыгодные последствия для обязанного лица. Это обстоятельство на первый взгляд сближает меры оперативного воздействия с гражданско-правовыми санкциями. В действительности же и с этой стороны между ними имеется существенное различие. Если применение гражданско-правовых санкций влечет за собой непосредственные и неотвратимые невыгодные последствия для правонарушителя, то применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер.

Так, например, взыскание с неисправного контрагента неустойки или убытков непосредственно влечет за собой уменьшение в его имуществе, тогда как, например, задержка пароходством груза до внесения грузополучателем всех причитающихся платежей может и не повлечь за собой невыгодных последствий для последнего, если эти платежи будут внесены в самый кратчайший срок. Из этого следует, что применение мер оперативного характера предполагает наступление невыгодных последствий для обязанного лица, как правило, лишь в конечном счете.

Пятая особенность мер оперативного воздействия состоит в их особом назначении в гражданском праве. Общеизвестно, что гражданско-правовые санкции как меры гражданско-правовой ответственности выполняют в обществе прежде всего возместительную функцию. Независимо от того, покрывают ли они убытки потерпевшей стороны в полном объеме или только частично, их главная функция состоит в восстановлении имущественной сферы потерпевшей стороны. Но так как это восстановление имущественной сферы потерпевшего осуществляется за счет правонарушителя, то вполне понятно, что наряду с этим гражданско-правовые санкции выполняют также функцию имущественного воздействия на нарушителя гражданских прав и обязанностей и вместе с тем играют важную воспитательную роль.

В отличие от санкций меры оперативного воздействия хотя и связаны в конечном счете с невыгодными имущественными последствиями для правонарушителя, тем не менее, они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего, и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией. Будучи, как и санкции, мерами правоохранительного порядка, они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей. Поэтому обеспечение надлежащего исполнения и есть главная функция мер оперативного воздействия. Очевидно, вместе с тем, что связь оперативных мер с невыгодными имущественными последствиями для правонарушителя придает им характер мер имущественного воздействия. Оперативные меры так же как и гражданско-правовые санкции, имеют большое воспитательное значение.

Ввиду большого разнообразия и многочисленности мер оперативного воздействия рассмотрение пределов применения каждой из них в отдельности не представляется возможным. Поэтому в дальнейшем будут рассмотрены лишь основные, поддающиеся известной классификации меры оперативного воздействия:

а) меры оперативного характера, связанные с выполнением управомоченным лицом определенных работ, не исполненных обязанным лицом, за счет последнего;

б) меры оперативного характера, связанные с обеспечением встречного удовлетворения;

в) меры оперативного воздействия, связанные с отказом совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (меры отказного характера).

г) меры оперативного воздействия, применямые банком в сфере кредитных отношений.

Пределы применения управомоченным лицом мер оперативного воздействия определяются теми условиями, при наличии которых управомоченный вправе воспользоваться той или иной мерой. Условия эти предусмотрены законом и по своей юридической силе являются требованиями императивного характера, отступления от которых недопустимы, за исключением случаев, предусмотренных законом.

2.2 Закрепление охраняемого содержания прав и свобод человека и гражданина в современном международном праве
Понятие гражданско-правовой ответственности, формируясь на протяжении нескольких тысячелетий, остается предметом научных дискуссий. Для лучшего уяснения смысла гражданско-правовой ответственности необходимо пройти вместе с этим понятием длинный и сложный путь развития.

Проблема юридической ответственности - одна из наиболее сложных как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Сложность исследуемой темы вполне понятна, поскольку «ответственность» - понятие не только правовое, но и философское, и социальное, и нравственное [23, С.18-20]. Согласно традиционной для теории права трактовке, юридическая ответственность – это реакция на правонарушение, заключающегося в причинении вреда и нарушении охраняемых законодательством интересов. Как отмечает Е.А. Суханов, юридическая (ретроспективная) ответственность всегда связана с определенной оценкой последствий прошлого поведения.

По мнению сторонников позитивной ответственности, ответственность помимо того, что проявляется в нарушениях, может реально существовать и при совершении дозволенных, а тем более прямо вытекающих из законодательства деяний [26, С. 22-23]. Представляется, что в таком аспекте понятие ответственности теряет свое юридическое значение, поскольку приводит к выводу о том, что юридическая ответственность лежит на обязанном лице в процессе выполнения его обязанности даже при отсутствии правонарушения. Тогда она фактически совпадает с надлежащим исполнением обязательств, а такая неопределенность будет значительно затруднять деятельность юриста-практика, который должен четко знать основания применения мер ответственности.

В литературе часто встречается критика определения ответственности, как обязанности дать отчет в своих действиях, неосторожно предложенного В.А. Тарховым. О.С. Иоффе, не соглашаясь с приведенным определением ответственности, справедливо назвал такой подход примером беспредельно широкого подхода к понятию, влекущего утрату этим понятием всякого практического значения понятия ответственности. Здесь необходимо добавить и то, что меры, применяемые к нарушителю, всегда конкретны, а обязанность отчитаться существует и тогда, когда поведение безупречно и нет места для ответственности, наступающей только при совершении правонарушения. Кроме того, будет достаточно сложно определить момент возникновения такой обязанности.

При понимании ответственности как особого юридического состояния лица, нарушившего возложенную на него законодательством обязанность или как претерпевание нарушителем применения санкций правовых норм [30, с. 41], заметно смешение ответственности как правовой категории и как социально-психологической категории. Поскольку основой такого определения является характеристика внутреннего состояния лица, привлекаемого к ответственности и его реакция на применение мер ответственности, то следует заметить, что такая способность не всегда может быть ответственностью; можно быть способным нести ответственность, но не быть нарушителем, поэтому недопустим знак равенства между способностью нести ответственность и самой ответственностью.

Раскрывая сущность юридической ответственности, некоторые авторы отождествляли ее с мерами государственного принуждения к исполнению обязанности. При этом С.Н. Братусь исключал из сферы ответственности случаи, когда ликвидация последствий производилась добровольно, без вмешательства юрисдикционных органов [31, С. 16]. Другая группа ученых онимала под ответственностью все меры государственного принуждения, включая и те, которые направлены на исполнение нарушенной обязанности.

Представляется правильным согласиться с мнением авторов о том, что не все меры государственного принуждения к исполнению нарушенной обязанности являются ответственностью. Кроме того, добровольный вариант гражданско-правовой ответственности никак не меняет сущности соответствующих мер, а потому не способен перевести такие меры из разряда мер ответственности в разряд других правовых средств. Более того, добровольное возмещение убытков или уплата неустойки являются добровольными скорее формально – в любом случае у кредитора существует право обращения в суд с соответствующим требованием, возмещая же убытки и уплачивая неустойку добровольно, должник может избежать расходов по судебным издержкам и уплатить неустойку и убытки в меньшем размере, чем, если будет дожидаться их роста за время рассмотрения иска.

Ю.Г. Басин под гражданско-правовой ответственностью понимает предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правонарушения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующие имущественные потери управомоченного лица, вызванные нарушением [32, С.32]. В тоже время представляется, что имущественное взыскание или обременение - это явления экономического характера и применение данных мер к лицу, допустившему противоправное поведение, конечно, характеризует гражданско-правовую ответственность, но полностью и всесторонне раскрыть сущность этого понятия данные признаки не могут.

В литературе наибольшим признанием пользуется определение гражданско-правовой ответственности, данное О.С. Иоффе, рассматривающего ответственность как санкцию, которая вызывает для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения дополнительных гражданско-правовых обязанностей [33, С. 10]. В некоторых современных работах авторы уточняют формулировку тем, что гражданско-правовая ответственность состоит в лишении правонарушителя имущества без какой-либо компенсации; другие указывают на то, что она направлена на восстановление нарушенных прав и стимулирование экономических отношений; с точки зрения третьих, под гражданско-правой ответственностью следует понимать санкции, связанные с дополнительными обременениями для правонарушителя. Следует иметь в виду и то, что под санкцией понимают предусмотренные законодательством или договором меры имущественного воздействия, призванные обеспечивать надлежащее исполнение заключенных договоров, и не всякая, предусмотренная законодательством, санкция является гражданско-правовой ответственностью.

О.А. Красавчиков выделил три категории мер гражданско-правовой защиты: а) меры защиты субъективных гражданских прав (например, принудительное исполнение обязательств); б) меры защиты правопорядка (например, признание недействительной сделки, совершенной с нарушением обязательной нотариальной формы); в) локализацию или распределение убытков (например, при причинении вреда в случае столкновения двух или нескольких воздушных судов при отсутствии вины сторон) [34, с.65].

В юридической литературе существуют следующие концепции взаимосвязи и соотношения санкции и ответственности.

Первая устанавливает приоритет ответственности, определяя гражданско-правовую санкцию разновидностью гражданско-правовой ответственности. Поскольку понятия санкции и ответственности можно соотнести как до правонарушения, так и после, то ответственность правильней будет рассматривать не в широком понимании, включающем в себя реализацию всех правовых санкций, а как реализацию определенной их разновидности.

Вторая концепция (концепция тождества) уравнивает категории ответственности и санкции. Ее сторонники отождествляют санкцию и ответственность, считая реализацию всякой санкции за нарушение гражданско-правовой обязанности ответственностью. Если следовать такой точке зрения, то принуждение к выполнению обязанностей уже само по себе есть ответственность, что тоже представляется малоубедительным.

Наиболее приемлемой нам представляется третья концепция, которая заключается в том, что понятие санкции шире понятия ответственности, поскольку первое обслуживает как механизм действия мер ответственности, так и тех правовых мер, которые по своей природе ответственностью не являются.

Можно констатировать, что до сих пор не существует единого понятия гражданско-правовой ответственности, однозначно принимаемого правовой наукой. В литературе даже высказывалось мнение, что гражданское право вообще не нуждается в конкретном общем определении гражданско-правовой ответственности, как англо-американская система права, где понятие договорной ответственности как частного момента общей теории ответственности за нарушение обязательства никогда не формировалось, поскольку отсутствовало общее понятие обязательства, а в качестве проявлений ответственности рассматривались средства правовой защиты.

Прежде чем сделать попытку определения гражданско-правовой ответственности, необходимо более определенно выделить специфические черты гражданско-правовой ответственности, отграничивающие ее от иных видов юридической ответственности. Во-первых, возмещение должно быть эквивалентно причиненному вреду или убыткам; во-вторых, гражданско-правовая ответственность связана с применением имущественных санкций вне зависимости от характера вреда; в-третьих, за однотипные правонарушения к различным участникам имущественного оборота применяются равные по объему меры ответственности; в-четвертых, гражданское законодательство включает в себя ряд норм, устанавливающих ответственность за случай, то есть при отсутствии вины нарушителя; в-пятых, последствия гражданско-правового нарушения могут быть устранены добровольно самим нарушителем, без вмешательства судебных или иных государственных органов.

Под гражданско-правовой ответственностью предлагается понимать санкцию, связанную с дополнительными имущественными лишениями для нарушителя и имеющую цель имущественного восстановления нарушенного права потерпевшего (кредитора).

Раскрывая сущность гражданско-правовой ответственности необходимо назвать ее характерные особенности, отличающие ее от других видов юридической ответственности: возмещение, по общему правилу, должно быть эквивалентно причиненному вреду или убыткам; гражданско-правовая ответственность связана с применением имущественных санкций вне зависимости от характера вреда; за однотипные правонарушения к различным участникам имущественного оборота применяются равные по объему меры ответственности; гражданское законодательство включает в себя ряд норм, устанавливающих ответственность за случай, то есть при отсутствии вины нарушителя; последствия гражданско-правового нарушения могут быть устранены добровольно самим нарушителем, без вмешательства, судебных или иных государственных органов.

С нашей точки зрения, под гражданско-правовой ответственностью следует понимать санкцию как следствие нарушения требований законодательства или договора, применяемую для восстановления нарушенного имущественного положения кредитора.

Дав определение гражданско-правовой ответственности, попробуем отграничить это понятие от иных категорий гражданского права, также применяющихся в связи с имевшим место нарушением субъективных прав. Мы рассмотрим только один аспект гражданско-правовой ответственности – ответственность за нарушение договорного обязательства.

Прежде необходимо отграничить гражданско-правую ответственность за нарушение договорного обязательства от иных последствий нарушения одним из контрагентов своих обязанностей по договору. Например, в случае передачи продавцом товара ненадлежащего качества покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара. Если же недостатки товара носят существенный характер, покупатель вправе также отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара.

Среди перечисленных последствий нарушения обязательств указаны не только меры имущественной ответственности, но и иные последствия. Устранение недостатков в товаре или в результате выполненной работы, возмещение расходов на их устранение, замена негодных товаров – это меры, понуждающие нарушителя к надлежащему исполнению договора, что равносильно его одностороннему расторжению, т.е. право потерпевшей стороны на односторонние действия, порождающие юридические последствия, - это меры оперативного воздействия.

Нужно отметить, что очень сложно провести грань, отделяющую ответственность за нарушение договорного обязательства от мер, понуждающих нарушителя к надлежащему исполнению обязательства, от мер оперативного воздействия и, наконец, от способов обеспечения исполнения обязательств. Анализируя содержание указанных институтов, казалось бы, можно даже прийти к выводу, что это если и не тождественные, то, по крайней мере, пересекающиеся понятия.

В.В. Витрянский считает, что «в подобных ситуациях нарушение обязательства должно оцениваться, видимо, в зависимости от конкретных обстоятельств. Нельзя не видеть разницы между недопоставкой товаров в размере одного процента или девяносто девяти процентов от количества, предусмотренного договором. Если в первом случае можно говорить об исполнении обязательства с некоторыми отступлениями от условий договора о количестве подлежащих поставке товаров (ненадлежащее исполнение), то во втором случае правильным будет вывод о неисполнении должником обязательства». Автор несколько иначе классифицирует иные (помимо имущественной ответственности) последствия нарушения гражданско-правового обязательства:

1. 
   наделение кредитора правом принимать меры, в том числе путем предъявления соответствующих требований в суд, направленные на исполнение должником либо за его счет обязательства в натуре;
   
2. 
   случаи, когда кредитор в результате нарушения обязательства получает право требовать изменения или расторжения договора и возмещения причиненных этим убытков;
   
3. 
   появление у кредитора дополнительных прав требования, не предусмотренных обязательством, которые могут быть реализованы кредитором путем предъявления соответствующих исков в судебном порядке;
   
4. 
   появление у кредитора в результате нарушения договорного обязательства должником права требования от должника досрочного исполнения соответствующего обязательства;
   
5. 
   разнообразные меры оперативного воздействия, предусмотренные ГК РК на случай нарушения обязательства должником, - право кредитора: а) на односторонний отказ от исполнения обязательства; б) на приостановление исполнения обязательства; в) на отказ от предоставленных должником товаров, работ, услуг; г) на удержание имущества должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей; д) на распоряжение имеющимся у него имуществом должника; е) иные меры оперативного воздействия, предусмотренные ГК РК применительно к отдельным видам договоров;
   
6. 
   иные последствия нарушения договора, не противоречащие закону [35, С. 340].
   

Под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении без обращения за защитой права к компетентным государственным органам. К таким мерам, в частности, относятся: односторонний отказ от нарушенного другой стороной договора, задержка выдачи груза получателю до внесения им всех причитающихся платежей, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату поставляемой им продукции.

Государственно-принудительные меры превентивного характера имеют целью либо непосредственное предупреждение возникновения возможных нарушений, либо их устранение лицами, допустившими не соответствующие требованиям закона поведение. К этим мерам относятся предупреждение, признание права и установление факта, имеющего юридическое значение, признание недействительными нормативных актов, санация имущественного состояния предприятия – должника, признание судом обоснованной жалобы гражданина на действия должностных лиц, признание судом ничтожности договора и тому подобные меры.

Государственно-принудительные меры регулятивного характера применяются при разрешении гражданско-правовых споров, когда стороны не в состоянии сами урегулировать возникший между ними конфликт.

Принципы и функции гражданско-правовой ответственности. При выявлении сущности гражданско-правовой ответственности нельзя не отметить основополагающие начала, общие идеи, принципы, положенные законодателем в основу ответственности. В логическом смысле принцип есть центральное понятие, основание системы, представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, на которую данный принцип абстрагирован. Правовые принципы выступают в качестве основополагающий начал, то есть руководящих нормативных требований, общих норм. Каждый правовой принцип в отдельности имеет свою, только ему присущую задачу, свое содержание, специфические формы реализации, определенную сферу действия и определенный круг субъектов, которым он адресован. В условиях построения правового государства подход к обеспечению принципов гражданско-правовой ответственности должен стать системным, научно обоснованным.

Организационно-управленческие факторы обеспечения принципов гражданско-правовой ответственности включают в себя процессы, целенаправленно осуществляемые для защиты прав субъектов обязательств, восстановления нарушенного имущественного положения добросовестной стороны. В полной мере это относится и к государственным органам. Правовое государство это ответственное государство, которое компенсирует ущерб, нанесенный действиями государственных органов, должностных лиц, выполняет обязательства по чекам, ценным бумагам и т.п. Среди этих факторов большое значение имеет совершенствование законодательной базы, разработка комплексных программ по предупреждению нарушений прав участников имущественного оборота.

Социально-психологические факторы включают формирование особого рода «деловой» психологии субъектов договорных обязательств (мотивация, ориентация, установки), в том числе и в их отношении к гражданско-правовой ответственности. Здесь важно отметить значение ценностных установок, стереотипы правового поведения субъектов обязательства, правовые навыки и умения ведения хозяйственной деятельности.

Культурно-этические факторы обеспечения принципов гражданско-правовой ответственности включают нравственные основы ведения хозяйственной деятельности, направления, формы и методы морального стимулирования субъектов гражданского права к добросовестному исполнению договора.

Сформированные обобщения и выводы дают возможность выдвинуть некоторые предположения и рекомендации, направленные на дальнейшее повышение эффективности действия принципов гражданско-правовой ответственности.

В качестве специфического принципа данного института нужно назвать принцип полного возмещения убытков (п. 4 ст. 9 ГК РК) и общее правило о применении зачетной неустойки (п.1 ст. 351 ГК РК), которые ориентируют в первую очередь на восстановление имущественного положения добросовестной стороны договора. В ГК РК закреплено два правила определения объема возмещения убытков – в зависимости от субъектов договорного обязательства и в зависимости от характера нарушения. Убытки возмещаются в полном объеме, если иное прямо не предусмотрено законодательными актами или договором.

Возмещение убытков должно быть адекватным тому положению кредитора, в каком бы он находился, исполни должник обязательство надлежащим образом. При возмещении убытков кредитор не должен получить ничего лишнего выходящего за пределы того, что позволяет восстановить его нарушенное право. Проблема решается путем детального регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям подчинены нормы ГК РК регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст.385 ГК РК); соотношению размера убытков и неустойки (ст.351 ГК РК); соотношению размера убытков и ответственности за пользование чужими деньгами (ст. 353 ГК РК). В тоже время действующий ГК РК не содержит норм, детально регламентирующих порядок исчисления убытков. Данный пробел в определенной степени компенсируется судебной практикой.

В правовом регулировании анализируемых отношений явно недостает общей нормы, определяющей пределы размеров взыскиваемых убытков. Очевидно, что положение кредитора, требующего от должника возмещения убытков, в размере, далеко выходящем за пределы того, который необходим для восстановления его нарушенного положения, может оказаться близким положению приобретателя по обязательству вследствие неосновательного обогащения. Данное обстоятельство может служить для суда, рассматривающего соответствующий спор, достаточным основанием для отказа кредитору в иске о возмещении убытков в части, составляющей неосновательное обогащение. Другая возможность обеспечить возмещение убытков в справедливом размере, это применение судом положений, содержащихся в ст. 8 ГК РК, о злоупотреблении правом. Поскольку кредитор, предъявляющий должнику требование о возмещении убытков в размере, превышающем разумные пределы, может быть признан лицом, злоупотребляющим правом .

Оба этих варианта требуют от суда, рассматривающего соответствующий спор, тонкого анализа спорных правоотношений. Ситуация могла бы значительно упроститься, если бы в гл. 20 ГК РК появилась норма аналогичная положению, предусмотренному ст. 7.4.2 Принципов международных коммерческих договоров (далее Принципы), согласно которой: «Потерпевшая сторона имеет право, на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба». В официальном комментарии к данной статье указывается на то, что потерпевшая сторона не должна обогащаться возмещением убытков при неисполнении. Именно поэтому предусмотрено, что необходимо принимать во внимание любую выгоду, возникшую у потерпевшей стороны в результате неисполнения, независимо от того, будет ли она в форме доходов, которые она получила, либо в виде расходов, которых она избежала.

Расширение сферы правового регулирования общественных отношений в современном гражданском законодательстве повлекло за собой и расширение сферы применения гражданско-правовой ответственности. Получила развитие ответственность за нарушение норм экологического права, ответственность государства за имущественный ущерб, причиненный незаконными действиями должностных лиц или органов государства и др. Нормальное развитие рыночных отношений невозможно без предоставления их участникам надежной правовой защиты имущественных прав в отношениях с контрагентами и государством, что дает основание рассматривать неотвратимость имущественной ответственности участников экономического оборота как один из принципов гражданского законодательства.

Повышению неотвратимости гражданско-правовой ответственности должно способствовать следующее:

1) по обязательствам юридического лица взыскание может быть обращено на любое имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления;

2) введение реальной ответственности государства и его органов при издании неправомерных актов управления с возмещением причиненных убытков;

3) усиление мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства – расширение сферы ответственности независимо от вины должника, применение штрафной неустойки, способствующих дисциплинирующему воздействию мер ответственности.

Отметим, что от правильности действия принципа неотвратимости юридической ответственности зависит формирование общественного мнения, отношения к гражданско-правовой ответственности.

Ряд гражданско-правовых норм свидетельствует о наличии принципа индивидуализации ответственности. Среди случаев ограничения ответственности, предусмотренных законодательством, можно назвать: установление исключительной неустойки, сверх которой убытки взысканы быть не могут (ст. 351 ГК РК); ограничение размера ответственности стоимостью предмета договора (ст. 819 ГК РК); ограничение возмещаемых убытков реальным ущербом и исключением взыскания упущенной выгоды (п. 1 ст. 491 ГК РК) и др. Ограничение размера ответственности, в том числе возмещение убытков в меньшем размере, может быть предусмотрено не только законом, но и договором (п. 4 ст. 9 ГК РК).

Не находит полного отражения ни в нормативном материале, ни в теории права и функциональная комплексность гражданско-правовой ответственности. Внимание законодателя явно сосредоточивается лишь на компенсационной функции, на определении и урегулировании ситуаций, в которых возникает обязанность возмещения ущерба. Решающее значение в проблематике, относящейся к компенсации имеет определение размера убытков. Размер упущенной выгоды, исчисляется с учетом разумных затрат кредитора, к которому при этом также предъявляется ряд требований: кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по предотвращению или уменьшению убытков; кредитор обязан доказать причинную связь между противоправным поведением должника и ожидаемым интересом по договору; упущенная выгода кредитора должна исчисляться в разумных пределах с учетом нормального стечения обстоятельств и времени, необходимого для восстановления работы кредитора, т.е. с учетом нормального исполнения нарушенного договора должником.

Превентивная функция гражданско-правовой ответственности полностью реализуется как в области ответственности, основанной на принципе вины, так и в случаях установления повышенной безвиновной ответственности (ст. 273 ГК РК - недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, ст. 918 ГК РК - предупреждение причинения вреда). Предупредительно-воспитательная цель возложения ответственности на невиновного правонарушителя заключается в побуждении его к действиям, которые препятствовали бы влиянию случайностей на выполнение взятых обязательств. В тоже время в литературе раздаются и нелестные отзывы о появлении в гражданском законодательстве положений о повышенной ответственности в отношении узкого круга субъектов - частных предпринимателей. Так, Матвеев Г.К., отмечая высокий уровень безработицы, отсутствие специальных юридических знаний у большинства частных предпринимателей, высказывает сомнения в целесообразности применения норм о повышенной ответственности к данной категории субъектов. Ю.К. Толстой, одобряя в целом появление нового основания ответственности: «предприниматели занимаются коммерческой деятельностью ради прибыли, поэтому они и должны нести риски, связанные с этой деятельностью в таких целях», в тоже время ставит вопрос о своевременности появления данных норм

В советской правовой литературе подвергалась сомнению и целесообразность применения штрафных санкций в отношении лица, случайно причинившего вред, которое, по мнению авторов, нельзя упрекать в том, что, имея возможность выбора поведения, оно предпочло то, которое осуждается обществом, поскольку последствия данного сознательно выбранного варианта поведения не могли быть предвидимы.

Существенным признаком штрафных санкций в гражданском праве является независимость от убытков. Штраф взыскивается независимо от того, будет ли предъявлен иск в отношении основных убытков, возникли ли вообще убытки у потерпевшей стороны и в каком размере, а ряде случаев, предусмотренных законом или договором штрафные санкции взыскиваются, вообще, сверх возмещаемых потерпевшему убытков (п. 2 ст. 295 ГК РК). Размер штрафа (неустойки) стороны могут оговорить самостоятельно. Судебной практике знакомы случаи, когда в договоре предусматривают такие суммы неустойки, что за короткое время должник становится обязанным в оплате неустойки в несколько раз больше суммы основного долга.

Принцип полного возмещения убытков, обеспечивающий компенсацию имущественных потерь кредитора в достаточной мере защищает его интересы, поэтому размер штрафных санкций должен быть разумен, быть «под силу» несущему имущественные потери нарушителю. В этих целях неустойка судом может быть уменьшена, с учетом степени выполнения обязательства должником и заслуживающих внимания интересов должника и кредитора (ст. 297 ГК РК). При определении размера штрафной неустойки в договоре полезен опыт зарубежных предпринимателей. Так, при установлении штрафных санкций в договоре делается оговорка (к примеру, размер неустойки 0,5 % от стоимости сделки за каждый день просрочки, но не свыше 20 % от суммы долга), что значительно упростит процедуру применения мер ответственности, а возможно и избавит стороны от судебного разбирательства.

Наличие в законе или договоре положений об ответственности оказывает стимулирующее (организационное) воздействие на волю и сознание субъектов обязательства. При высоком уровне сознания сторон предпринимательского договора, обязательство прекратится безусловным и добровольным исполнением ими условий договора. В случае же, когда имеет место недостаточный уровень деловой сознательности, который может проявиться в неуважении интересов контрагентов, невыполнении условий договора, возникает необходимость в использовании дополнительных средств воздействия на волю и сознание с целью побуждения субъекта к правомерному поведению. Такое воздействие оказывают условия об ответственности за нарушение договора, они заставляют субъекта критически отнестись к своему будущему поведению, ставят барьер неправомерному действию, при этом, напротив, способствуя формированию мотивов к действиям, соответствующим требованиям закона и договора.

Можно сказать, что гражданско-правовая ответственность имеет двоякую цель – обеспечить соблюдение требований закона сторонами и защитить права стороны, пострадавшей от недобросовестности её контрагента. Сторона, добросовестно исполнившая свои обязанности, тем самым избегает дополнительных затрат, связанных с ответственностью за нарушение условий договора. В связи с исследованием причины эффективности стимулирующего действия норм права и условий договора на юридических лиц, высказывались сомнения о применимости стимулирующей функции к обязательствам стороной которых являются организации. В частности, так отмечалось И.Н. Петровым, по мнению которого, ответственность юридических лиц выполняет только одну функцию – компенсационную. Что же касается цели стимулирования, то, «применительно к юридическим лицам она, по мнению автора, не достигается поскольку лишается её характер наказания, её воспитательная роль, т.к. ущемляются интересы большого числа лиц, в действиях которых нет вины».

Необходимо отметить и сигнализационную функцию договорной ответственности. По мнению А.Г. Калпина, в современных условиях сведения о недостатках в поведении должника являются одной из их характеристик субъекта гражданского права и в связи с этим важны для имеющихся и будущих партнеров, участников, членов коммерческих и некоммерческих организаций. Предполагается, что заключая договор с лицом, уже однажды нарушившим свои обязанности, сторона будет более бдительна и примет дополнительные меры защиты своих интересов по договору.

Так, в ст. 8 Закона РК «О государственных закупках», среди квалификационных требований, предъявляемых к потенциальному поставщику, указано то, что последний не должен быть привлечен судом к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств по заключенным в течение последних двух лет договорам о госзакупках .

Из приведенных классификаций достаточно очевидно следует, что последствия нарушения гражданских прав и обязанностей не сводятся к применению мер имущественной ответственности, причем иные последствия могут более эффективно понуждать должника к надлежащему исполнению обязательства и защищать права кредитора.

Следует также заметить, что все последствия нарушения договора, устанавливаемые до нарушения договора носят обеспечительный характер, так как сама потенциальная возможность, угроза их применения является стимулом к надлежащему исполнению обязательств.

Как специфический правовой институт, отражающий экономические отношения, гражданско-правовая ответственность в условиях свободного коммерческого оборота подчиняется решению задач создания определенного правового режима. Суть его заключается в том, чтобы в соответствующей сфере жизни общества складывались и развивались отношения исключительно экономического характера, предопределенные принципами свободной конкуренции, и чтобы эти отношения не выходили за рамки объективно сложившегося и существующего механизма, что должно позволить ему работать четко, без сбоев, которые могли бы быть вызваны внесением, в частности, элементов, позволяющих одному контрагенту влиять на другого методами внеэкономического характера.

Итак, самозащита допускается при наличии следующих условий:

а) противоправное нарушение субъективного гражданского права, непризнания или оспаривания;

б) необходимость прекращения или предупреждения нарушения;

в) самостоятельное применение носителем права мер, соответствующих характеру и содержанию правонарушения.

Обобщая изложенные выше положения можно предложить следующие определения понятия охраны и защиты гражданских прав. Охрана - это совокупность правовых средств, направленных на профилактику нарушений субъективных гражданских прав, а при их нарушении - на защиту этих прав. В таком понимании защита будет более узким понятием и входит в состав понятия охраны. Право на защиту - это субъективное гражданское право участника гражданских отношений, то есть вид и мера его возможного поведения, которая может осуществляться им непосредственно или уполномоченными государственными органами или должностными лицами в случае нарушения, непризнания или оспаривания принадлежащего субъекту гражданского права.

2.3 Содержание охраняемых прав и свобод человека и гражданина в российском конституционном праве

Субъективное право, как признаваемое обществом и закрепленное в законодательстве мера свободы конкретного индивидуума, должна пользоваться охраной со стороны общества, и, в первую очередь, в лице государства, как органа, наделенного социальными функциями по организации жизнедеятельности общества, в том числе и по организации законодательной и исполнительной власти и судопроизводства, а также по охране и защите прав и свобод граждан и иных субъектов общества. Раз свобода лица в известных пределах признана и возведена в ранг субъективного права, то любое насильственное вторжение в нее должно быть пресечено - иначе без этого пользование свободой будет невозможно.

Государство, включая законодательную, судебную и исполнительную ветви власти, берет субъективное право под свою охрану и всеми, не только правовыми, но и экономические, политические и иными всевозможными мерами, способными привести к желаемой цели, защищает обладателя субъективного права от нарушения его. Вся совокупность мер по охране гражданских прав понимается, с нашей точки зрения, наукой права как защита гражданских прав в широком смысле. Составной частью защиты гражданских прав в широком смысле составляет, по нашему мнению, охрана прав правовыми юридическими мерами, содержанием которых является закрепление в законодательстве прав и свобод граждан и иных лиц общества, правового регулирования правоотношений, организация и деятельность судопроизводства, процессуальное урегулирование порядка рассмотрения споров и т.д. При этом защита гражданских прав граждан и личности в широком смысле осуществляется различными отраслями права - уголовным, гражданским, административным, трудовым и другими, с присущими им методами правового регулирования и в конкретной сфере, определенной отраслевой принадлежностью.

При осуществлении государством защиты гражданских прав (в широком смысле) правовыми мерами проявляется его социальная функция охраны прав и свобод граждан, собственности, правопорядка. В особенности судебные и исполнительные органы власти призваны оказывать пострадавшему непосредственную защиту от нарушения его права. Роль законодательной ветви власти, как правило, заключается в издании законодательных актов, в которых непосредственно закреплены субъективные права, принципы и конкретные способы их защиты, конкретные случаи и пределы допустимой самозащиты субъектами общества своих гражданских прав, принципы судопроизводства, вопросы взаимоотношения различных ветвей власти при осуществлении ими защиты субъективного права, принципы иерархии нормативных правовых актов и их применения, толкование норм права и т.п.

Помимо понятия защиты гражданских прав в широком смысле, относящейся к отрасли теории государства и права, существует и понятие защиты гражданских прав в узком гражданcко-правовом смысле Гражданским правом под понятием защиты гражданских прав понимается защита предусмотренными законодательством специальными мерами преобладающе правоохранительного характера, направленными на охрану, либо признание, восстановление нарушенного или оспариваемого гражданско-правового субъективного права. Понятие защита гражданских прав в узком смысле входит в состав и содержание понятия защиты в широком смысле, имея при этом отраслевую принадлежность к гражданскому праву, а также особый объект в виде субъективного права, закрепленного законодательством за участником гражданского оборота в виде имущественных и личных неимущественных прав и благ. Именно защита гражданских прав в узком смысле, как отраслевая принадлежность гражданского права, является предметом настоящего исследования, и, впоследствии, понятие защиты гражданских прав будет применяться в смысле специальных мер, как правило, правоохранительного характера, направленных на нормальное осуществление, а также на признание, восстановление нарушенного или оспариваемого гражданско-правового субъективного права.

Одним из ключевых вопросов защиты гражданских прав является, по нашему мнению, определение общих условий и пределов защиты гражданских прав. Определяя условия и пределы гражданско-правовой защиты субъективных прав нельзя ограничиваться только возможностью их защиты от правонарушений. Как отмечалось в науке гражданского права и с чем нельзя, по нашему мнению, не согласиться, защита гражданских прав осуществляется не только в случае правонарушения, но и в ходе нормального процесса реализации субъективного права. Так, правило о преимущественном праве покупки при продаже доли в общей собственности безусловно направлено на защиту прав участников общей собственности, но такая защита не преследует цели пресечение какого-либо правонарушения, а, сообразно интересам имущественного оборота, защищают интересы сособственников общей собственности.

Следовательно, защита гражданских прав - категория более широкая и объемная, чем только борьба с гражданскими правонарушениями. В то же время защита гражданских прав не может совпадать и не является тождественной всем способам и видам правового регулирования гражданских правоотношений с участием граждан и юридических лиц, так как защита прав и правовое регулирование имеют различный смысл и различные цели применения. Поэтому условия и пределы осуществления защиты гражданских прав имеет существенное значения для определения самой защиты прав. Как уже отмечалось, защита гражданских прав помимо мер против правонарушений включает в себя и иные опосредственные меры, направленные на защиту гражданских прав граждан и юридических лиц и без правонарушения, т.е. направленные для нормального осуществления гражданского субъективного права.

Признавая за гражданами и организациями определенные гражданские права, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и необходимые средства на защиту, иначе говоря, гражданское законодательство признает за управомоченным лицом право на защиту.

С точки зрения гражданского права, право на защиту, как вытекающее из задач отрасли гражданского права по защите гражданских прав объективное право, само может выступать в виде субъективного права как мера возможного поведения для управомоченного лица в каждом конкретном случае при защите любого другого субъективного права. Поэтому в отношении права на защиту также распространяются все общегражданские принципы осуществления прав и их возникновения. Так, граждане и юридические лица по своему усмотрению могут распоряжаться принадлежащим им правом на защиту, но их отказ от осуществления принадлежащего им права на защиту не влечет, в связи с определенными нормами гражданского права насчет такой ситуации, прекращение этого права, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Осуществление права на защиту, как и любого иного субъективного права, не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права. Граждане и юридические лица должны при осуществлении принадлежащих им права на защиту действовать добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, а также нравственные принципы, а предприниматели - также правила деловой этики. Право на защиту, как субъективное гражданское право, также подлежит гражданско-правовой защите наравне с другими субъективными правами.

Безусловно, существенное значения для защиты гражданских прав, а значит и для осуществления управомоченным лицом права на защиту, имеет законность защищаемого субъективного права, а также условия и пределы осуществления его гражданско-правовой защиты.

Гражданско-правовой защите подлежат лишь те интересы и блага граждан и юридических лиц, которые признаны гражданским правом в качестве субъективных прав, в частности, согласно требованиям гражданского законодательства являются таковыми.

Одним из главных условий законности субъективных гражданских прав является законность основания их возникновения. Субъективное гражданское право возникает из оснований, как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством. В случае возникновения субъективного права из оснований, предусмотренных законодательством, никаких проблем по определению законности не имеется - если право возникло из предусмотренных законодательством оснований возникновения гражданских прав (например, из договора купли-продажи, правовое регулирование которого предусмотрено законодательством), то оно законно и, соответственно, подлежит гражданско-правовой защите.

Исключение из защищаемых гражданским правом отдельных видов благ и интересов субъектов гражданского оборота также не вызывает проблем и вопросов - коль скоро в законодательстве какие-то интересы и блага не признаются субъективными гражданскими правами (либо прямо признаются юридически безразличными) и/или имеется запрет или ограничения на их защиту, то они, соответственно, не могут быть защищены в гражданско-правовом порядке.

В то же время гражданским правом допускается возникновение субъективных прав и из оснований (в том числе и сделок), не предусмотренных законодательством, и в отношении которых не имеется каких-либо законодательных ограничений или запретов, и в связи с именно этими субъективными правами могут возникнуть в большинстве своем проблемы по определению законности их происхождения. Поэтому, для определения законности таких прав необходимо, по нашему мнению, исходить из сочетания двух принципов гражданского права: 1) дозволено не только то, что прямо предусмотрено законодательством; и 2) не все, прямо законом не запрещенное, признается дозволенным. При этом второй рассматриваемый принцип зачастую упускаются из виду как при научных исследованиях рассматриваемой проблемы, так и при правоприменительной практике.

Гражданским правом, основным принципом правового регулирования которого составляет дозволительный метод, допускается возникновение прав из оснований, не предусмотренных законодательством, и в отношении которых не существуют законодательных ограничений. И в этом плане первый рассматриваемый принцип дозволения не вызывает споров и проблем в его понимании. В то же время не все интересы и блага, возникшие из таких оснований, могут быть признаны законными и относятся к субъективным гражданским правам - не все, прямо законом не запрещенное, может быть признано дозволенным.

Если ограничиться только принципом дозволенности всего, что прямо не запрещено законодательством, то можно прийти к абсурдному, абсолютно неприемлемому выводу вседозволенности в гражданских отношениях без учета многообразии интересов его участников, широкого спектра правового регулирования гражданского права. Поэтому ограничениями, критериями содержания другого принципа о том, что не все, прямо законом запрещенное, признается дозволенным, являются, с нашей точки зрения, требования о соответствии субъективного права, возникшего из не предусмотренного законодательством основания, основным началам и смыслу гражданского законодательства.

Что же представляют собой понятия «основные начала и смысл гражданского законодательства», имеющие существенное значения для признания благ и интересов граждан (а значит и права на действия по достижению необходимых благ и интересов) в качестве субъективных прав и влияющих на их защиту гражданским правом?

Основные начала гражданского законодательства, как неоднократно отмечалось наукой гражданского права, представляют собой не что иное, как гражданско-правовое преломление устоев и принципов общества. В общем основные начала гражданского законодательства сформулированы в законодательстве в ст.2 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК), но все же необходимо, по нашему мнению, признать, что основные начала гражданского законодательства вытекают не только из содержания указанной нормы, но и из содержания всей совокупности норм гражданского законодательства. Все, что не соответствует этим устоям и принципам, обобщенно выраженным в совокупности (не только в ст.2 ГК) действующих гражданско-правовых норм, выходит за пределы дозволенного, независимо от содержания или отсутствия конкретных запретительных правил, сформулированных в законодательстве. Мало того, являясь недозволенным, блага и интересы граждан и юридических лиц, не отвечающие общим началам гражданского законодательства, являются незаконными и не подлежат гражданско-правовой защите, а в ряде случаев и подвергаются гражданскому, уголовному или административному преследованию. Например, приобретение животного, в частности, собаки, предполагают возможность его физического наказания. В то же время право на совершение физического насилия не может соответствовать общим началам гражданского законодательства и не подлежит гражданско-правовой защите.

Не исключено, что действие, прямо не запрещенное законодательством, коренных устоев общества не нарушает, но в то же время не согласуется со смыслом гражданского законодательства. Оно неспособно породить те юридические последствия, к которым стремилось лицо, их совершавшее. Но в отличии от действий, противоречащих основным началам гражданского права, и потому противозаконное, действия такого рода могут и не содержать в себе чего-то противозаконного. Тогда его следует рассматривать как юридически безразличное, не дающее оснований для применения ни юридических санкций, ни мер правовой защиты в связи с их несоответствием смыслу гражданского законодательство. Основные положения смысла гражданского законодательства закреплены в законодательстве в ст.1 ГК, хотя, безусловно, не ограничивается ею. С нашей точки зрения, смысл гражданского законодательства вытекает, как и основные его начала, из всей совокупности гражданско-правовых норм.

Примерами действий, которые прямо не запрещены, но которые не признаются субъективными гражданскими правами и в отношении которых не осуществляется гражданско-правовая защита в связи с несоответствием их смыслу гражданского законодательства являются, так называемые, «рисковые сделки» - пари, карточная игра, тотализаторы и т.д. Как правило, осуществление этих сделок ограничены в имущественном обороте. Для занятия ими в виде предпринимательской деятельности необходимо получение лицензии. В то же время бытовые «рисковые сделки» занятие довольно распространенное. Но так как цели, которые преследуются при их совершении, не соответствуют смыслу гражданского законодательства, направленного на регулирование имущественных отношений, связанных с производством, потреблением имущества, регулирования имущественных отношений, носящих деловой характер, а также регулирования личных неимущественных отношений, то и сами эти отношения не подпадают под регулирование гражданского законодательства, являются безразличными для него и не подлежат гражданско-правовой защите. Так как эти сделки, не согласуются со смыслом гражданского законодательства, тем не менее не посягают на устои общества и гражданского законодательства, их нельзя квалифицировать как противозаконные, а достаточно того, что они признаются безразличными в правовом отношении. Другим примером действий, признаваемых безразличными в правовом отношении, являются, так называемые, «натурные» обязательства, основанием возникновения которых является не право, а мораль или нравственность, например, оказание материальной помощи братьям или сестрам вытекает из моральных обязательств, связанных с кровнородственными связями, но с правовой точки зрения имущественных обязательств не возникает. И хотя моральные обязательства не противоречат основам гражданского законодательства, но, так как в этом случае они не соответствуют смыслу гражданского и семейно-брачного законодательства, то права, возникающие из моральных обязательств, гражданско-правовой защите не подлежат.

Следовательно, понятия «смысл» и «основные начала» гражданского законодательства не являются, по нашему мнению, тождественными, имеют различный смысл и правовые последствия при несоответствии им действий, в отношении которых в законодательстве нет ни запретов или разрешений для признания их субъективными гражданскими правами. При несоответствии таких действий смыслу гражданского законодательства за совершенными действиями не признается юридической силы, при несоответствии их основам гражданского законодательства - объявляется их противозаконность. Но в любом случае действия, противоречащие смыслу и основным началам гражданского законодательства, лишаются гражданско-правовой защиты.

Условия и пределы осуществления защиты гражданских прав зависят и от самого содержания субъективного права, от границ его содержания и пределов, в каких они могут осуществляться.

Субъективное право, представляющее собой определенное дозволенное поведение своего управомоченного лица в обществе, одновременно всегда представляет собой также и ограничение дозволенного поведения известными, заранее установленными рамками. Вне общества свобода человека не ограничена: он может делать все, что захочет, все, что физически ему возможно. При сожительстве же индивидуумов в обществе такая неограниченная свобода невозможна, так как она нарушила бы свободу других индивидуумов общества. Поэтому свобода каждого отдельного человека в обществе ограничена известными пределами, так что только в этих известных пределах человек вправе действовать свободно. И безусловно поэтому, так как сущность права заключается в мере должного поведения, то есть в ограничении свободы определенными рамками, то и сами ограничения уже содержатся в содержании любого субъективного права. Границы и пределы установленных рамок должного поведения для различных субъективных гражданских прав также неодинаковы и имеют существенное значение для осуществления их защиты. Именно границы рамок должного поведения являются и границами их защиты, так как защищаться гражданским правом может только то и в таких пределах, что и в каких пределах признается субъективным гражданским правом.

Иногда рамки должного поведения управомоченного лица точно определяются законодательством или совершенными на его основе индивидуальными волевыми актами (договорами, другими сделками, актами судебных или административных органов), в том числе границы и пределы их защиты. Так обстоит дело с некоторыми абсолютными правами, правовой режим которых закрепляется путем преимущественного использования императивных норм. В частности, это относится к правовому режиму земельного сервитута, прав изобретателя, оформленному авторским свидетельством, прав, вытекающих из патента, и т.п. Как правило, в законодательстве имеется достаточно подробная регламентация правового режима абсолютных прав, в том числе и регламентация рамок должного поведения, условий, пределов и способов их защиты. И в этом случае управомоченное лицо вправе осуществлять свои правомочия по субъективному праву только в пределах, прямо разрешенных законом. Но даже подробная регламентация правового режима абсолютных прав нередко сочетается с установлением более или менее широкой альтернативы, в рамках которой выбор зависит от усмотрения управомоченного лица. Так, залогодержатель при ипотеке недвижимости имеет выбор при отчуждении залогодателем без его согласия предмета ипотеки либо на действия по признанию недействительной сделки по отчуждению заложенного недвижимого имущества, либо на обращения взыскания на предмет ипотеки вне зависимости от того, у кого оно находится; при установлении договорного сервитута порядок и размеры платы устанавливаются по соглашению сторон и т.д.

Как правило, в законодательстве субъективные относительные гражданские права урегулированы диспозитивными нормами, дающими широкий выбор для установления рамок субъективного права в каждом конкретном случае, хотя в отношении отдельных моментов могут содержаться и императивные нормы, очерчивающие пределы отдельных видов субъективных прав либо пределы субъективных прав в отношении конкретной ситуации, например, нормы о недействительности займа в связи с отсутствием факта передачи займодавцем заемщику предмета займа, нормы о пределах и порядке осуществления кредитором права требования по договору поручительства, нормы о безусловном праве отказа от договора поручения как для поручителя, так и для поверенного и т.д. В то же время относительные права, в особенности вытекающие из договорных отношений, также могут быть очерчены условиями договора или содержанием иного основания возникновения в четко ограниченные рамки должного поведения управомоченного лица. При этом возможно установление рамок как должного поведения, так и условий, пределов и способов защиты субъективного права, например, предусмотрев возможность уплаты отступной либо исключительной неустойки на случай нарушения обязательства должником, соответственно пределы и условия защиты субъективного права ограничиваются только правом требования отступной либо исключительной неустойки и исключается требования по дальнейшему полному исполнению обязательства либо по взысканию убытков. И в этих случаях управомоченное лицо также ограничено установленными рамками, и ему дозволено делать только то, что прямо предусмотрено договором или иным юридическим фактом, являющимся основанием возникновения подобного субъективного относительного права.

В то же время не все субъективные права имеют четко очерченные границы в законодательстве либо в договоре либо ином основании своего возникновения. Существование такого порядка обусловлено многообразием форм и видов гражданских субъективных прав, и гражданское право изначально не ставит задачу урегулирования пределов субъективных прав, хотя и дает для отдельных его видов такое урегулирование. Определить в законодательстве пределы всех субъективных прав невозможно, а определение пределов прав в договоре бывает порой либо ненужным в связи с конкретными целями и задачами установления договорных отношений, либо затруднительно, например, выдача доверенности на управление имуществом в связи с отъездом, болезнью собственника, как правило, изначально не предполагает каких-либо границ действия поверенного, кроме как представления доверителя в любой ситуации, определение же этих границ затруднительно для доверителя. Зачастую и абсолютные права, имея довольно подробную регламентацию правового режима, тем не менее не содержат перечня четких границ субъективного абсолютного права. Например, законодательство не перечисляет всех действий, которые в силу принадлежащих ему права может совершать собственник, а общим образом признает за ним, как и за любым собственником право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Причем сформулированное таким образом правило открывает для собственника широкие, хотя и не безграничные возможности. Каким же образом при общей обрисовке границ субъективного права обеспечивается достаточно эффективная система их защиты?

В отличии от четкого очерчивания границ раннее рассмотренных прав, определение пределов субъективных прав, в отношении которых не имеется законодательного регулирования пределов, имеется общая законодательная характеристика их границ либо если эти пределы четко не очерчены договором или иными юридическими фактами - основаниями возникновения субъективного права, осуществляется путем общей обрисовки их границ, уточняемый при помощи дополнительных критериев, в частности, общих и специальных запретов, устанавливаемых для управомоченного лица для осуществления им своего субъективного права.

Специальный запрет предусматривает четко определенные и перечисленные действия, исключаемые из содержания конкретного субъективного права. Специальные запреты, как правило, устанавливают ограничения субъективных гражданских прав, очерчивая границы должного поведения уполномоченного лица. Примерами специальных запретов являются, в частности, запрет на уступку преимущественного права покупки, запрет на заключение соглашения между доверителем и поверенным об отказе доверителем от права отмены доверенности или передоверия и т.п. Преимущество специальных запретов заключается в их определенности, а значит и в простоте их применения на практике. В то же время, исходя из основных начал и смысла гражданского законодательства, невозможно в законодательстве предусмотреть всего, что нуждается в запрещении, и специальные запреты скорее исключение для гражданского права, чем правило.

Применение специальных запретов гражданским законодательством обусловлено рядом причин, в частности, соображениями усиления защиты прав отдельных субъектов гражданского оборота, упрощения рассмотрения отдельных категорий споров, сложившимся стереотипом восприятия отдельных сторон правоотношений и т.д. К тому же специальные запреты неприменимы при выявлении границ субъективных прав, которые в законе сами охарактеризованы в самом общем виде, например, правомочия собственника, характеризуемые в законе как право по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться вещью. И для определения границ таких субъективных прав используются запреты общего характера, более характерные для гражданского права, чем специальные запреты.

Общий запрет, в отличии от специального, представляет собой не какой-то перечень отдельных запрещенных действий, а родовую или видовую характеристику запрещаемых им действий или поведения управомоченного лица.

Яркими примерами общих запретов являются исключения из содержания субъективных гражданских прав, вытекающих из принципов гражданского права о добросовестности, разумности, охране прав и законных интересов третьих лиц при осуществлении гражданских прав, а также из принципов осуществления права собственности и т.п. В частности, это запрет на осуществление гражданских прав в целях нарушения прав и охраняемых интересов иных субъектов гражданского права, наносящих ущерб окружающей среде, запрет на недобросовестные, неразумные, несправедливые действия, либо действия, нарушающие нравственные принципы либо деловую этику и т.п.

Безусловно, применение общих не исключает одновременное применение специальных запретов, так как недозволенность отдельного поведения не может, как правило, найти отражение в обще запретительном правиле. К тому же цели и задачи общих и специальных запретов настолько различны, что, как правило, общими запретами нельзя достичь целей и задач, достигаемых специальными запретами, и наоборот. Так, общие запреты, установленные для собственника в отношении осуществления своего права без нарушения прав и законных интересов иных субъектов гражданского права, тем не менее не исключают возможности на установления специального запрета для собственника на истребование денег и ценных бумаг на предъявителя у добросовестного приобретателя.

Общие и специальные запреты, взятые в единстве, позволяют выявить внешние границы такого субъективного права, которое определено в законодательстве или договоре в виде либо не исчерпывающего перечня разрешенных действий, либо общей характеристики дозволенного поведения. И исходя из границ такого права осуществляется его защита и границы такой защиты.

Необходимо также отметить, что в рамках определенного допустимого поведения возможно широкое проявление разнообразных его конкретных форм, при этом не все такие формы считаются допустимыми в любой фактически сложившейся обстановке. И помимо рассмотренных общих правил определения границ и пределов субъективных гражданских прав и, соответственно, границ и пределов их гражданско-правовой защиты, существуют и конкретные правила, вытекающие из порядка и способа осуществления гражданско-правовой защиты, а также правового регулирования и порядка осуществления отдельно взятого субъективного гражданского права.

Конкретные границы субъективного права и пределы его защиты безусловно определяются и с учетом рассмотренных общих правил. В то же время окончательное решение по этому вопросу должно быть принято с учетом всех обстоятельств, связанных с субъективным правом - порядком осуществления защиты права (например, при применении самозащиты - допустимость самозащиты для конкретного субъективного права), способом осуществление защиты права (например, при применении такого способа, как пресечения действий, нарушающих субъективное гражданское право- допустимость применения этого способа защиты либо законность защищаемого права и т.п., при взыскании убытков - наличие убытков), особенностей правового регулирования защищаемого права (например, при защите прав лиц на имущество, не являющихся их собственностью, но которыми эти лица добросовестно, открыто и непрерывно владеют в течении срока для признания за ними права собственности в силу приобретательской давности - наличие владения в установленном законодательством порядке в течении 15 лет для недвижимого и в 5 лет для движимого имущества), и иных необходимых обстоятельств, предусмотренных законодательством для конкретного субъективного права. Нельзя не учитывать и порядок осуществления и содержание каждого отдельно взятого субъективного права. Например, предусмотренное правовым регулированием договора комиссии права комиссионера, как должника по договору, на удержание имущества комитента не могут быть по общему правилу перенесены на арендатора, как должника по договору аренды, так как содержание прав и обязанностей в различных видах правоотношений отличаются как по правовому регулированию, так и по конкретному содержанию каждого конкретного субъективного права. В то же время арендатору в ряде случаев могут принадлежать права на удержания имущества, аналогичные правам комиссионера, в частности, при лизинге, условиями которого предусмотрен выкуп имущества арендатором - лизингополучателем по окончании лизинга. В последнем случае арендатор - лизингополучатель вправе в качестве меры оперативного воздействия удерживать предмет лизинга до решения вопроса о передаче предмета лизинга либо до возмещения убытков в связи с нарушением условий договора.

3 СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВА УГОЛОВНО- ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

В настоящее время гражданский оборот предполагает не только признание за субъектами определенных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраной. В соответствии со сложившейся в науке традицией понятием «охрана гражданских прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те, предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. В целях избежания терминологической путаницы охрану в узком значение этого слова принято именовать защитой гражданских прав.

В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. Согласно традиционной концепции право на защиту является составной частью самого субъективного права наряду с правом на собственные действия, а также правом требовать определенного поведения от обязанных лиц. По мнению ряда учёных, обеспеченность субъективного права возможностью государственного принуждения - это его неотъемлемое качество и такая возможность существует не параллельно с другими, закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна им самим, т.к. без этого они не были бы юридическими возможностями.

Как и любое другое субъективное право, право на защиту включает в себя, с одной стороны, возможность совершения управомоченным лицом собственных положительных действий и, с другой стороны, возможность требования определенного поведения от обязанного лица. Право на собственные действия в данном случае включает в себя такие меры воздействия на нарушителя, как, например, необходимая оборона, применение так называемых оперативных санкций и т.д. Право требования определенного поведения от обязанного лица охватывает, в основном, меры воздействия, применяемые к нарушителю компетентными государственными органами, которым потерпевший обращается за защитой нарушенных прав.

Предметом защиты являются не только субъективные гражданские права, но и охраняемые законом интересы. Субъективное гражданское право и охраняемый законом интерес являются очень близкими и зачастую совпадающими правовыми категориями, в связи с чем они не всегда разграничиваются в литературе. В основе всякого субъективного права лежит тот или иной интерес, для удовлетворения которого субъективное право и предоставляется управомоченному лицу. Одновременно охраняемые интересы в большинстве случаев опосредуются конкретными субъективными правами, в связи с чем защита субъективного права представляет собой и защиту охраняемого законом интереса.

Защита субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты. Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организованных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Различаются две основные формы защиты - юрисдикционная и неюрисдикционная.

Юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных прав. Суть её выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам (в суд, арбитражный, вышестоящую инстанцию и т.д.), которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения.

В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяются общий и специальный порядок защиты нарушенных прав. По общему правилу, защита гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляются в судебном порядке. Основная масса гражданско-правовых споров рассматривается районными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. Наряду с ними судебную власть осуществляют арбитражные суды, которые разрешают споры, возникающие в процессе предпринимательской деятельности.

В качестве средства защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов выступает, по общему правилу, иск, т.е. обращенное к суду требование об отправление правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнение лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны. В отдельных случаях средством судебной защиты являются заявления, в частности по делам особого производства, или жалоба, в частности при обращении в Верховный суд РК. Судебный или, как его не редко называют, исковой порядок защиты применяется во всех случаях, кроме тех, которые особо указаны в законе.

Специальным порядком защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, следует признать административный порядок их защиты. Он применяется в виде исключения из общего правила, т.е. только в прямо указанных в законе случаях. Средством защиты гражданских прав, осуществляемой в административном порядке, является жалоба, подаваемая в соответствующий управленческий орган лицом, права и законные интересы которого пострадали в результате правонарушения.

В некоторых случаях в соответствие с законом применяется смешанный, т.е. административно-судебный порядок защиты нарушенных гражданских прав. В этом случае потерпевший, прежде чем предъявить иск в суд, должен обратиться с жалобой в государственный орган управления. В таком порядке разрешаются, например, отдельные споры патентного характера, некоторые дела, возникающие из правоотношений в сфере управления, и др.

Неюрисдикциооная форма защиты охватывает собой действия граждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государству или иным компетентным органам. В гражданском кодексе указанные действия объединены в понятие самозащита гражданских прав и рассматриваются в качестве одного из способов защиты гражданских прав. С данной их квалификацией в научном плане согласиться невозможно, т.к. здесь смешанны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия - способ и форма защиты гражданских прав. Самозащита гражданских прав с позиций теорий - это форма их защиты, допускаемая тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных и иных судебных органов. В рамках этой формы защиты обладатель нарушенного и оспариваемого права может использовать различные способы самозащиты, которые должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

Защита гражданских прав и охраняемых законом интересов обеспечивается применением предусмотренных законом способов защиты.

Под способами защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя. Общий перечень этих мер даётся в ст.9 ГК РК, где говориться «защита гражданских прав осуществляется путём:

Признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий её недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждение к исполнению обязанностей в натуре; возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсации морального вреда; прекращение или изменение правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом».

Как правило, обладатель нарушенного права может воспользоваться не любым, а вполне конкретным способом защиты своего права. Зачастую способ защиты нарушенного права прямо определен специальным законом, регламентирующим конкретное гражданское правоотношение. Так, например, собственник, который незаконно лишен владения вещью, в соответствие со ст.188 ГК РК, вправе истребовать её из чужого незаконного владения, т.е. восстановить положение, существовавшее до нарушения права. Чаще, однако, обладателю субъективного права предоставляется возможность определенного выбора способа защиты своего нарушенного права. Следует учитывать, что указанные в ст. 9 ГК РК способы защиты неоднородны по своей юридической природе, что также оказывает существенное влияние на возможности их реализации. Наиболее распространенным в литературе является их подразделение на меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению и выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам. Наибольшую практическую значимость при этом имеет то обстоятельство, что, по общему правилу, меры ответственности, в отличие от мер защиты, применяются лишь к виновному нарушителю субъективного права и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав и возложение на него дополнительных обязанностей. Среди способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст.8 ГК РК, мерами ответственности могут быть признаны лишь возмещение убытков, взыскание неустойки и компенсация морального вреда; все остальные являются мерами защиты.

Различные основания возникновения правоотношений по защите субъективных гражданских прав обусловливают и различное содержание этих правоотношений, в частности права управомоченных лиц. Возможности защиты вещных прав отличаются от обязательственных, на что влияют вид и степень нарушения субъективного права, правовой статус нарушителя, например, в зависимости от того, является ли он субъектом предпринимательской деятельности.

В самом деле, содержание правоотношений по защите прав различается в зависимости от характеристик и состояния субъективного права, которое защищается. Это право может вообще прекратиться (например, когда вещь уничтожена), может быть ограничено в том или ином виде и объёме (например, пользование вещью или непризнание права на неё в случае, когда у владельца отсутствует правоустанавливающий документ и он не может реализовать право на распоряжение вещью, и т. д.). Исходя из этих обстоятельств, субъект права на защиту будет формировать своё поведение, т. е. выбирать способ защиты. Возможность такого выбора является одним из важнейших аспектов характеристики права на защиту как юридической категории. Это обусловлено общеразрешительной направленностью гражданского права. В частности в Конституции РК утверждается, что каждый человек имеет право свободно выбирать не запрещённый законом способ защиты прав и свобод, в том числе судебную защиту.

Способы защиты зависят от сущности нарушения субъективного гражданского права или интереса, в частности: нарушено право либо интерес; имело ли место нарушение (непризнание, оспаривание) или угроза нарушения права или интереса; возможно (или целесообразно) ли восстанавливать право, или устранять преграды в его осуществлении, или компенсировать результаты нарушения; следует ли применять комплексный подход для защиты права и т. д. Зачастую вообще не идёт речь о вариантах защиты, например, если вещь уничтожена, то восстановление права на неё невозможно. Представляется не вполне точным сведение способов защиты к устранению препятствий в осуществлении субъективного права, ибо складываются многочисленные ситуации, когда уже бессмысленно надеяться на осуществление права.

Одним из важных аспектов права на защиту является принуждение, применяемое к правонарушителю, поскольку управомоченному лицу предоставляется возможность применения для защиты своего права и интереса мер охранительного характера, связанных с правовым воздействием на правонарушителя. Поэтому право на защиту включает различные возможности управомоченного лица, предусмотренные ст. 9 ГК РК, которыми охватывается применение самим лицом различных средств принудительного воздействия на правонарушителя, юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя, а также возможность обратиться в компетентный орган с требованием побуждения обязанного лица к определённому поведению.

Приведённое свидетельствует о широких возможностях, предоставляемых лицу, чьи субъективные гражданские права нарушены, из которых он выбирает тот способ защиты, который, на его взгляд, является наиболее приемлемым в той или иной ситуации. Очевидно, что выбирать способ защиты, как и осуществлять право на защиту, лицо вправе по своему усмотрению. Выбор способа защиты зависит не столько от формы защиты (юрисдикционной или неюрисдикционной), сколько от специфики защищаемого права, характера его нарушения с учётом установленных законом пределов осуществления права на защиту.

Материально-правовые способы защиты предлагается разделять на пресекательные, восстановительные и штрафные. Содержание первых состоит в том, что они прекращают незаконные или неправомерные действия, в результате чего возобновляется возможность для лица беспрепятственной реализации своего права. К пресекательным способам защиты относится отмена доверенности в период срока её действия, что «пресекает» недобросовестные или некомпетентные действия представителя; самозащита и др. Восстановительные способы защиты демонстрируют проявление компенсационной функции гражданского права, направленной на восстановление положения, имевшего место до правонарушения. Примером этого способа защиты является требование о взыскании убытков. А штрафные - влекут за собой неблагоприятные последствия для правонарушителя в повышенном объёме, чему служит, например, штрафная неустойка.

Юрисдикционные способы защиты связаны с определённой процедурой их применения, которая при судебной защите порождает процессуальные правоотношения. Последние возникают уже на основании соответствующих норм процессуального законодательства, что и отличает правосудие от иной юрисдикционной деятельности. При этом возникает необходимость проследить соотношение соответствующих норм ГК РК с нормами процессуального права.

Обычно считается, что наиболее распространёнными из этих способов защиты являются судебные, перечень которых приводится в ст. 9 ГК РК и порождает дискуссию по поводу того, является ли он исчерпывающим. С одной стороны, он таковым не может считаться хотя бы потому, что сама эта норма содержит возможность для сторон предусмотреть в договоре установленные законодателем другие способы защиты, кроме приведённых в этой статье. С другой стороны, на практике возникают проблемы удовлетворения судом исковых требований, не предусмотренных законом.

Следует отметить, что термин «закон» в аспекте положений ст. 9 ГК РК означает нормативно-правовые акты, имеющие силу закона РК. Поэтому подзаконным нормативно-правовым актом способ защиты устанавливаться не может.

Относительно исчерпывающего характера перечня способов защиты существуют три основных подхода, которые сформировались по этому поводу в судебной практике. Следует поддержать тот из них, согласно которому перечень способов защиты не носит исчерпывающего характера. Устанавливая перечень способов защиты гражданских прав и интересов, законодатель стремился сформулировать не чёткую, завершённую юридическую конструкцию, а скорее, наиболее распространённые модельные механизмы защиты. Такая позиция вполне адекватна подходам, применяемым в гражданско-правовых актах, где фактически отсутствуют случаи замкнутого круга средств и механизмов, ими регулируемых. Перечень договоров, например, в ГК РК также приведён далеко не исчерпывающий. Поэтому, следуя логике законодателя, заложенной в ГК РК доктрине и общим принципам гражданского законодательства, перечень способов защиты гражданских прав и интересов также не может быть исчерпывающим.

К тому же утверждение об исчерпывающем характере этого перечня не согласуется с требованиями содержания Конституции РК, которая гарантирует каждому право любыми не запрещёнными законом, способами защищать свои права от нарушений и противоправных посягательств.

Правоприменительная практика избрания лицом иного способа защиты, по сравнению с предусмотренными в ст. 9 ГК РК, складывалась по-разному. Длительное время суды (как общие, так и специализированные) достаточно однозначно считали, что суд может защитить право лишь способом, предусмотренным законом. В настоящее время эта позиция со вступлением в силу последних изменений в ГК РК изменилась.

До последнего времени господствующей в судебной практике была позиция, согласно которой перечень способов защиты субъективных гражданских прав, предусмотренных в приведённых нормах права, не является исчерпывающим только при наличии в законе нормы, в которой бы содержался другой способ защиты. При этом такое указание может носить косвенный характер, исходить из содержания той или иной нормы. При отсутствии определённого способа защиты в перечне, определённом общими нормами, он может быть установлен посредством обращения к специальным нормам ГК РК и другим источникам. При отсутствии в специальных нормах указания на способы защиты прав допускается косвенная ссылка на тот или иной способ защиты, следующий из этих норм. И лишь при их отсутствии актуализируется вопрос о самостоятельном определении или выборе управомоченным лицом способа защиты своего права.

При этом на суде лежит обязанность определить юридическую приемлемость выбранного лицом способа защиты. Следует сказать, что эта задача непроста, хотя бы потому, что юридическая приемлемость выбранного способа защиты это не только его проверка на наличие в определённом перечне способов защиты, но и соответствие другим общим и специальным нормам, принципам права, учёта характера нарушения и прав и интересов других лиц.

Представляется, что суд всегда должен занимать активную позицию по определению способа защиты гражданского права или интереса. Даже в той ситуации, когда он по результатам судебного разбирательства отказывает в иске по мотивам неприемлемости избранного истцом способа защиты, им должно указываться, с помощью какого способа может быть защищено нарушенное право. Такие подходы хотя и редко, но наблюдаются в правоприменительной практике.

В последнее время ситуация с перечнем способов защиты принципиально изменилась. Так, если суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что ст. 9 ГК РК не предусмотрено такого способа защиты гражданских прав, который избрали истцы, и именно на этом основании отменяли решения суда первой инстанции об удовлетворении иска, то Верховный суд РК высказал иную позицию на основании статей Конституции Республики Казахстана согласно которым каждый человек имеет право на эффективное средство правовой защиты, не запрещённое законом.

Из этого следует и пересмотр различных способов защиты, которые в одних случаях применялись, а в других - отвергались судом. Наиболее распространёнными среди них являются признание договора незаключённым, обязательства - неисполненным или, наоборот, - исполненным. Теперь для рассмотрения этих исков судами, очевидно, не будет препятствий, хотя следует отметить, что и ранее, т. е. до изменения Верховным судом РК своей позиции относительно исчерпывающего характера перечней способов защиты гражданских прав, основания для рассмотрения этих исков существовали. Так, можно было подвести указанные иски к такому способу, как признание права лица, что может пониматься достаточно широко - и как права не пребывать в отношениях, порождённых сделкой. Что касается признания обязательства исполненным, то это - признание права, порождённое таким исполнением. Поэтому аналогичные аргументы об отсутствии права, порождённого договором, если его считать незаключённым, как раз и не противоречат этому способу защиты.

Несколько иная ситуация сложилась по поводу исков о признании недействительными ничтожных сделок. При выборе лицом такого способа защиты своих прав при заключении ничтожной сделки это не будет соответствовать её сущности, которая заключается в том, что ничтожные сделки не признаются недействительными судом и решение для этого судом выносится.

На наш взгляд, правильной будет точка зрения тех судов, которые считают, что требование об установлении ничтожности сделки подлежит рассмотрению в случае наличия соответствующего спора, так как понимание ничтожной сделки, содержащееся в ГК РК, не исключает возможности подачи и удовлетворения иска о признании ничтожной сделки недействительной. Поэтому споры о признании ничтожных сделок недействительными подлежат решению судами в общем порядке. Выяснив, что оспариваемая сделка является ничтожной, суд отмечает в резолютивной части решения о её недействительности, или при отсутствии оснований для такого признания, отказывает в удовлетворении иска.

Таким образом целесообразно сделать заключение, что способы защиты субъективных гражданских прав и интересов являются крайне востребованной юридической категорией, остро востребованной в сложившейся правоприменительной практике.

3.2 Место и роль норм и институтов Общей и Особенной частей уголовного закона в обеспечении уголовно-правовой охраны прав и свобод человека и гражданина

Под формой защиты субъективных прав понимается определенный порядок защиты права лицом самостоятельно или определенным органом разрешения гражданских дел.

Формат защиты субъективных прав являются:

• 
  самозащита;
  
• 
  урегулирование спора о праве;
  
• 
  административная защита;
  
• 
  судебная (процессуальная) защита.
  

Урегулирование спора о праве - это самостоятельная форма правовой защиты, которая характеризуется простотой и целесообразностью при совершении совместных действий спорящих сторон с целью ликвидации возникшего конфликта. Это относится в большей степени к юридическим лицам, прилагающим усилия для сохранения необходимых правоотношений с контрагентами.

Урегулирование представляет собой определенные действия лица, чьи права оспорены либо нарушены. Они заключаются в доведении до сведения второй стороны притязаний в письменной форме и в установленный законом срок. Вторая сторона, рассмотрев заявление и прилагаемые к нему документы, должна удовлетворить претензию либо предоставить мотивированный отказ в этом. Урегулированию спора о праве свойственны такие обоюдосторонние действия, как обмен информацией по телефону или с помощью электронных носителей, встречи с целью выработки обоснованных и взаимовыгодных решений. Следует иметь в виду, что если одной из сторон возникшего спора будет выступать физическое лицо, то предъявление претензии будет необязательным.

Административная защита - это предусмотренная законом правовая защита, осуществляемая органами государственного управления, которые компетентны без вызова заинтересованных лиц и вне развернутой процедуры принять решение о восстановлении нарушенного права либо устранении юридических неопределенностей.

Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

Судебная защита (процессуальная форма защиты) имеет следующие особенности:

1) производится лишь судом, наделенным особой функцией по осуществлению правосудия;

2) производится на основе применения норм гражданского, трудового, семейного и других отраслей права в порядке и строгой последовательности, установленной законом;

3) осуществляется в установленной законом процессуальной форме, гарантирующей законность и обоснованность решения;

4) производится при участии сторон и других заинтересованных лиц, что способствует повышению эффективности принимаемого решения;

5) регулируется гражданским процессуальным правом;

6) производится независимыми и беспристрастными судьями. Решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Судебная защита прав и свобод, как отмечалось ранее, гарантируется каждому и регулируется законами.

Ученые-правоведы рассматривают судебную защиту как институт конституционного права, вид государственной защиты прав и свобод личности, как общественное отношение и государственную функцию. Иногда судебная защита отождествляется с правосудием или гарантией прав человека. В уголовно-процессуальной науке под судебной защитой понимается «совокупность организационных и процессуальных правил, предоставленных подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему для защиты своих прав и законных интересов».

В теории права судебная защита рассматривается как составная часть правоохранительной функции государства. Однако закономерное в правовом государстве усиление влияния судебной власти, ее обособление от правоохранительных органов, выделение в самостоятельную ветвь государственной власти неизбежно приводят к перерастанию судебной защиты прав и свобод граждан в самостоятельную государственную функцию.

Конституция Республики Казахстан возложила на государство обязанность признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина. Согласно Конституции каждому предоставлено право:

-защищать свои интересы всеми не запрещенными законом способами;

-обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц;

-обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Это свидетельствует о том, что Республика Казахстан не только признает основные права и свободы человека, но и декларирует защиту прав и свобод своих граждан в качестве одной из приоритетных функций государства. Именно это в первую очередь позволяет характеризовать его как демократическое и правовое, поскольку общепризнанно, что права и свободы индивида - обязательный системообразующий признак правового государства.

Идея приоритета судебной защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов любых субъектов правовых отношений прошла долгий путь развития и внедрения в практику. До января 1988 г. судам были подведомственны дела, прямо предусмотренные законом (все остальные были отнесены к компетенции иных органов власти).

Характер судебной защиты позволяет считать ее универсальным, а потому - наиболее эффективным способом защиты нарушенных прав и свобод личности. Основной чертой судебной защиты является ее неограниченность.

Во-первых, судебная защита распространяется на неограниченный круг лиц. Правом на судебную защиту обладают не только граждане, но и их объединения. Конституция применительно к субъекту, права и свободы которого обеспечиваются судебной защитой, употребляет термин «каждый», что подчеркивает не персонифицированность судебной защиты, отсутствие каких-либо формализованных ограничений на использование этого способа защиты субъективного права и законного интереса. Судебные решения обязательны для всех субъектов права, и в этом проявляется сила судов как государственной власти. Суды выносят решения от имени государства, и государство обеспечивает исполнение этих решений. При этом право на судебную защиту гарантируется не только гражданам Республики Казахстан, но и иностранцам, а также не имеющим гражданства лицам (апатридам).

Во-вторых, судебной защите подлежат все без исключения права и свободы, принадлежащие индивиду как в силу прямого указания Конституции и иных законов, гак и не имеющие нормативного закрепления (но не противоречащие закону). Право на судебную защиту, как закрепленное законом, имеющим высшую юридическую силу, является непосредственно действующим вне зависимости от наличия соответствующей процедуры его реализации.

В третьих, судебная защита относится к числу прав, которые не подлежат ограничению, поскольку ограничение этого права ни при каких условиях не может быть обусловлено необходимостью достижения признаваемых Конституцией целей: защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Право на судебную защиту обеспечивает реализацию прав и свобод граждан, потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью, которым государство обеспечивает доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба, возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти. В рамках судебной защиты реализуется право на получение квалифицированной юридической помощи, на обжалование незаконных действий и решений государственных органов и должностных лиц. Поэтому судебную защиту необходимо рассматривать как институт, включающий совокупность вышеприведенных правовых норм. Только в совокупности они создают гарантию судебной защиты прав и свобод индивида.

Реализация права на судебную защиту прав и свобод человека и гражданина в Республике Казахстан. Право на справедливое судебное разбирательство было бы иллюзорным в случае, если внутренняя правовая система государства позволит окончательному решению суда остаться неисполненным в ущерб одной из сторон.

Так, Гражданский кодекс Республики Казахстан предусматривает, что защиту нарушенных гражданских прав осуществляет суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд. Способы защиты гражданских прав весьма разнообразны:

- признание права;

- восстановление положения, существовавшего до нарушения права;

- признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- возмещение убытков;

- компенсация морального вреда;

- неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В статье 9 ГК РК под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Закон «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» устанавливает, что:

- каждый гражданин вправе обратиться с жалобой в суд, если считает, что неправомерными действиями (решениями) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих нарушены его права и свободы;

- к действиям (решениям) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений и должностных лиц, государственных служащих, которые могут быть обжалованы в суд, относятся коллегиальные и единоличные действия (решения), в результате которых: нарушены права и свободы гражданина; созданы препятствия осуществлению гражданином его прав и свобод; на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к какой-либо ответственности;

- гражданин вправе обратиться с жалобой на действия (решения), нарушающие его права и свободы, либо непосредственно в суд, либо к вышестоящему в порядке подчиненности государственному органу, органу местного самоуправления, учреждению, предприятию или объединению, общественному объединению, должностному лицу, государственному служащему. Вышестоящие в порядке подчиненности орган, объединение, должностное лицо обязаны рассмотреть жалобу в месячный срок. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он не получил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться с жалобой в суд. Установив обоснованность жалобы, суд признает обжалуемое действие (решение) незаконным, обязывает удовлетворить требование гражданина, отменяет примененные к нему меры ответственности либо иным путем восстанавливает его нарушенные права и свободы. Также суд определяет ответственность государственного органа, органа местного самоуправления, учреждения, предприятия или объединения, общественного объединения или должностного лица, государственного служащего за действия (решения), приведшие к нарушению прав и свобод гражданина.

Альтернативная защита субъективных частных гражданских прав. В нынешний период истории неизмеримо возросли роль и значение проблем прав человека и гражданина, их реализации, всестороннего обеспечения. В связи с этим необходимо серьезно усилить внимание к обеспечению надлежащей охраны и защиты интересов частных субъектов во всех сферах государственной жизни, и прежде всего в административно- правовой сфере. Здесь они наиболее часто встречаются с определенными государственно-властными предписаниями, касающимися как осуществления их прав, так и выполнения ими обязанностей. Именно их реализация и обусловливает возникновение многочисленных административно-правовых отношений

Следует отметить такое объективное обстоятельство: суть названных отношений во многом представляет собой столкновение различных интересов государства (публичных), с одной стороны, и всех других субъектов правоотношений (частных) - с другой. Это, в свою очередь, предполагает вывод: эти отношения могут выливаться и подчас неизбежно выливаются в правовые споры и конфликты, нуждающиеся в законодательном регулировании.

В силу и вследствие действия этих факторов и обстоятельств возрастает также практическое, теоретико-научное значение совершенствования административно-правовой деятельности в сфере защиты субъективных публичных прав в сфере природопользования.

Анализ законодательства различных государств показывает, что разрешение административных споров регулируется главным образом посредством трех основных видов законодательных актов: законов об административных процедурах; законов об административных судах и/или об административном судопроизводстве; законов об альтернативных средствах разрешения споров. В отдельных странах (Германия, Франция и др.) приняты два основных акта, касающихся разрешения административных споров: закон об административных процедурах и закон об административном судопроизводстве.

При этом самостоятельные законы, регулирующие порядок применения альтернативных средств разрешения административных споров, могут отсутствовать или находиться в стадии разработки, а отдельные вопросы, касающиеся их использования - регламентироваться разрозненными правовыми нормами, разбросанными в различных законодательных актах (например, во Франции). В США, напротив, в силу особенностей правовой системы отсутствует специальный закон об административном судопроизводстве, однако приняты законы об административных процедурах (в том числе на уровне штатов) и об альтернативных средствах разрешения административных споров.

В настоящее время по общему правилу, действующему в административном законодательстве РК, административная жалоба на действия должностных лиц и государственных органов может быть подана в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу) или направлена в суд. Имеющийся институт административной судебной жалобы не может и не должен исключать реализацию конституционных основ административного (досудебного и внесудебного) рассмотрения административных дел.

При рассмотрении как общих, так и специальных административных жалоб на практике возникает ряд проблем, препятствующих своевременному, всестороннему и полному рассмотрению дел, возникающих из административных правоотношений, в административном (внесудебном) порядке, что неблагоприятным образом отражается на защите прав и законных интересов физических и юридических лиц.

Особенно ярко это проявляется при подаче специальной административной жалобы в связи с огромным количеством административно-юрисдикционных органов, как привлекающих правонарушителей к административной ответственности, так и пересматривающих постановления о привлечении к административной ответственности частных лиц. При этом жалобы рассматриваются должностными лицами различных публичных органов, но большей степени не являющимися специалистами в области административного права, имеющими лишь общее представление о процедуре привлечения к административной ответственности, процессуальных особенностях при производстве по делу об административном правонарушении и зачастую не имеющими юридического образования.

В соответствии со ст. 826-1 КоАП РК постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в зависимости от органа (должностного лица), вынесшего постановление: в вышестоящий суд (если привлечение к ответственности производится па основании судебного акта), в районный суд или арбитражный суд по месту нахождения коллегиального органа (если постановление вынесено коллегиальным органом), в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный или арбитражный суд (если привлечение произведено должностным лицом).

Таким образом, действующим административно-процессуальным законодательством, установлены две процедуры пересмотра постановлений по делу об административном правонарушении: внесудебная и судебная. При этом выбор конкретного порядка обжалования постановления по делу об административном правонарушении предоставлен лицу, привлекаемому к административной ответственности.

На практике складывается ситуация, когда в большинстве случаев привлекаемые к административной ответственности лица обращаются с заявлением о пересмотре постановления по делу об административном правонарушении непосредственно в судебные органы, минуя административную досудебную процедуру разрешения возникшего спора.

А. Б. Зеленцов отмечает, что система разрешения административных споров состоит из функциональных подсистем, связанных с основными направлениями и формами ее деятельности. Это - юрисдикционная подсистема (или система административной юрисдикции) и подсистема альтернативного (неюрисдикционного) разрешения административных споров. Юрисдикция как конфликторазрешающая технология реализует функцию властно-принудительного разрешения споров. Альтернативные средства обеспечивают такую функцию разрешению споров, в основе которой лежит компромисс.

Суть юрисдикционного разрешения административных конфликтов состоит в том, что оно являет собой властно-принудительную технологию решения спорных проблем, в какой бы комбинации институциональных элементов ни оформлялась в той или иной стране его система.

В отличие от административной юрисдикции, альтернативные, неюрисдикционные процедуры, хотя и в разной мере, основаны на принципе компромисса (compromissum). Эти процедуры в отечественной и зарубежной литературе получают различные, претендующие на общие, обозначения: "досудебные", "несудебные", "доюрисдикционные", "неюрисдикционные". Наиболее приемлемым считается понятие "альтернативное разрешение споров". Оно широко используется в зарубежной доктрине и правовых документах, в частности в рекомендациях Совета Европы. Альтернативное разрешение споров обозначает процедуры, иные, чем юрисдикционные (судебные), заменяющие их, противоположные им.

Частное лицо свободно в выборе процедуры защиты нарушенного права: оно может обратиться в суд, вышестоящую инстанцию, а может выбрать иное, альтернативное им средство разрешения спора (посредника, третейского судью). Для обозначения этих процедур представляется возможным использовать в качестве общего понятия термин «согласительные процедуры». В их основе лежит принцип компромисса, и они направлены на разрешение спора путем достижения согласия между сторонами.

Одним из альтернативных способов урегулирования споров является медиация. Принятие закона о медиации в Республики Казахстан лишь легализовало данную процедуру в глазах юридического сообщества и общества в целом, а также позволило большему числу людей познакомиться с данным способом урегулирования споров.

Как правило, спрос на альтернативное разрешение споров формируется под влиянием нескольких причин. Первая из них - это развитие институтов гражданского общества, когда граждане стараются самостоятельно, без вмешательства государства, разрешать возникающие в повседневной деятельности разногласия и споры. Другая - проблема, с которой сталкиваются в любой юрисдикции. Растущее правосознание позволяет гражданам и организациям все больше своих конфликтов передавать на рассмотрение суда. При этом формируется целая отрасль оказания юридических услуг, специализирующаяся на сопровождении сторон в суде. В какой-то момент в каждой стране в связи с перегруженностью судебной системы становится актуальным вопрос: каким образом возможно урегулировать спор без суда? Так начинается формирование спроса на различные альтернативные способы разрешения споров.

Понятие "административный порядок разрешения спора" в литературе определяется как внесудебный способ разрешения конфликта, возникающего между сторонами административно-правовых отношений. При этом отмечается, что суть его состоит в принятии полномочным органом (должностным лицом) юридически властного решения по предмету спора, заключающегося в оспаривании законности решения или действия (бездействия) государственного органа, предприятия, учреждения, организации, общественного объединения, должностного лица.

Административный порядок разрешения споров может быть подразделен на две формы: квазисудебную юрисдикцию, реализуемую в деятельности коллегиальных специализированных органов административной юрисдикции; административную юрисдикцию в порядке подчиненности.

Решения по существу дела, принимаемые в результате административного разбирательства, представляют собой властный юрисдикционный акт прекращения конфликта. Однако он отличается от судебного решения существенной особенностью: к нему не применяется правило окончательно решенного дела. Он может быть оспорен в судебном порядке.

Необходимость в обязательной процедуре предварительного досудебного оспаривания, которая приобретает в России характер устойчивой тенденции, будет неуклонно повышаться по мере возрастания количества рассматриваемых судами административных споров. Процедура обязательного досудебного оспаривания имеет в мировой практике две основные формы: обязательное предварительное обращение к вышестоящей инстанции; обязательное предварительное обращение к органу - автору акта.

Возможность заявления возражения в доктрине зарубежных стран обосновывается принципом, согласно которому тот, кто принял административный акт, может пересмотреть свою позицию и отменить либо изменить его. Одна из его главных целей - формулирование и выражение перед обращением в суд правовых позиций сторон административного спора посредством четкого определения сущности их требований и возражений.

За рубежом принято считать, что разбирательство административных споров с использованием предварительных, обязательных досудебных процедур имеет ряд преимуществ. Процедура обращения к органу - автору акта предпочтительнее для администрации. В этом случае у нее появляется возможность оперативно исправить допущенные ошибки либо еще раз убедиться, что решение принято верно. Предварительная процедура выгодна и лицу, заявляющему жалобу-возражение. Решение администрации в этом случае может быть пересмотрено ею в менее формальном порядке как по вопросам нрава, законности, так и целесообразности. Не меньше преимуществ дает такая предварительная процедура для судов (значительное число дел до суда не доходит). Либо администрация удовлетворяет требование заявителя, пересматривая принятое решение, либо заявитель сам отказывается от иска в суд, осознав, что его позиция недостаточно сильна для судебного разбирательства. Однако этот механизм имеет и существенный недостаток. Лицо вынуждено обращаться за пересмотром решения в орган, принявший оспариваемый акт.

Процедура предварительного административного оспаривания не противоречит статьям Конституции Республики Казахстан и позволяет законодателю вводить ограничение прав и свобод и устанавливать специальную процедуру реализации права. Такая процедура значительно упрощает процесс обжалования, способствует экономии времени и средств. В настоящее время это используется в налоговом праве.

Предлагается закрепление обязательности досудебного рассмотрения административных споров и процедуры их разрешения, отмеченные в настоящее время в качестве факультативной в административных регламентах по исполнению государственных функций публичных субъектов в сфере природопользования и охраны окружающей среды. Это позволит в достаточно легкой и неформализованной обстановке, с незначительными временными и финансовыми затратами если не решить спор, то более четко обозначить правовые позиции сторон.

В соответствии с п. 2 ст. 9 ГК РК защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом; решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

Механизмами досудебного обжалования могли бы стать: внутренние пересмотры; примирения; посредничество; переговоры; арбитраж. Кроме того, можно выделить каналы досудебного обжалования: орган или должностное лицо, издавшее оспариваемый акт; вышестоящую инстанцию; орган, в том числе коллегиальный, специально созданный для этого, например, апелляционную комиссию.

Альтернативные средства разрешения споров и правовых конфликтов или неюрисдикционные средства подразумевают досудебное урегулирование (переговоры, консультации, заключение мировых соглашений) и внесудебное урегулирование (посредничество, третейские суды, коммерческий арбитраж).

В то же время административная форма разрешения споров не имеет всех необходимых гарантий объективности, так как администрация (автор акта или вышестоящая инстанция) олицетворяет собой одновременно и сторону, и судью в собственном деле. Очевидно, при любых видах административного обращения администрация вряд ли может быть беспристрастным контролером и судьей своих действий, поскольку контроль осуществляют люди, не лишенные определенных интересов, предубеждений и эмоций. Административное разрешение споров ограничено используемыми в его рамках методами и средствами.

Нормативным актом, устанавливающим правовой статус и порядок формирования квазисудебных административных органов (административных комиссий), может явиться положение об административной комиссии. Заметим, что полномочия по созданию совещательных и экспертных органов (советов, комиссий, групп, коллегий) в установленной сфере деятельности в настоящее время закреплены за всеми органами власти.

В состав административной комиссии следует включить наряду с руководителем (или его заместителем), руководителями функциональных подразделений также и иных представителей государственных органов (например, финансовых, налоговых) представителей бизнеса, образовательных учреждений и общественности. Предпочтительно равное присутствие в административной комиссии представителей общественных организаций, бизнеса и органов власти.

Административная комиссия должна рассматривать жалобы в присутствии лица, чьи права, свободы или законные интересы были нарушены незаконными решением, действием (бездействием), либо его представителя. Также могут быть приглашены представители нижестоящего органа, чьи решения, действия (бездействие) обжалуются.

Необходима разработка нормативных правовых актов, определяющих механизм реализации указанных положений, а также регламент (процедуру) деятельности административных комиссий. Правила и порядок рассмотрения споров в досудебном порядке могут быть закреплены в регламенте, утвержденном приказом органа власти.

Предлагается закрепить обязательность досудебного рассмотрения административных споров и процедуры их разрешения, отмеченные в настоящее время в качестве факультативной в административных регламентах исполнения государственных функций публичных субъектов в сфере недропользования. Такая процедура позволит в достаточно легкой и неформализованной обстановке, с незначительными временными и финансовыми затратами если не решить спор, то более четко обозначить правовые позиции сторон.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
На современном этапе развития общества обнаруживается неуклонная тенденция возрастания роли защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов в обеспечении жизнедеятельности и функционирования физических и юридических лиц. Эта тенденция есть следствие главной закономерности действия права - повышения его роли вместе с развитием общества, ростом экономики и социального благосостояния народа, развитием культуры и установлением подлинно демократического государственно-правого режима.

Защита субъективных прав включает в себя всю совокупность мер, обеспечивающих осуществление этих прав, сюда же входят меры не только правового, но и политического, экономического, организационного характера, создающие предпосылки для реализации указанных субъективных прав.

Несмотря на чрезвычайно важную роль, которую играет возможность защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов, включающей в себя формы, средства, способы, в обеспечении прав человека, изучению этого правового явления в гражданском праве уделялось не особо много внимания. До сих пор ни в законодательстве, ни в юридической науке нет единого определения формы защиты гражданских прав, не сформулировано их научно обоснованное понятие, в полной мере не раскрыто содержание, не изучены роль и место данного правового явления в системе права, а также в понятийном аппарате гражданского права и общей теории права.

Вместе с тем, защита гражданских прав является одной из важнейших категорий теории гражданского и гражданско-процессуального права. И только в случае полного и всестороннего изучения данной категории возможно разрешение вопросов, возникающих в связи с нарушением гражданских прав, таких как характер и особенности гражданско-правовых санкций, механизм их применения, особенности квалификации противоправных деяний и другое.

В последние время изучение защиты субъективных гражданских прав как правового явления и в науке, и в юридической литературе несколько активизировалось. Однако опубликованные к настоящему времени научные работы не раскрывают в полной мере эту категорию (в том числе и формы защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов как его важнейшую составляющую часть) как самостоятельное правовое явление, а также как явление правовой действительности в науке гражданского права.

Для правильного использования категории «форма защиты права» в гражданском праве необходимо чётко представлять и разграничивать сущностные и содержательные аспекты таких правовых явлений как «средства защиты права», «способы защиты», «порядок защиты». Без этого законодатель может издавать законы, объективно не обеспечивающие право человека на беспрепятственное использование гражданско-правовой защиты своих субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов, а правоприменитель, уполномоченный на то орган (должностное лицо), применять их.

Понятие «форма защиты права», на наш взгляд, входит в структурный понятийный ряд категории «осуществление права» «механизм правовой защиты», используемые в общей теории права. В этот же понятийный ряд входят: «обеспечение права" и «реализация права». Осуществление права имеет своим содержанием совокупность всех трёх смежных понятий, названных выше, и, следовательно, является общим для них.

Формы защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов являются элементом механизма правовой защиты, который, в свою очередь, относится к осуществлению права, и содержание которого составляет деятельность государства, уполномоченных им органов, общественных объединений и самого лица по созданию юридических условий, способствующих недопущению остановки процесса реализации права, а в случае таковой - его восстановления.